Sentencia CIVIL Nº 405/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 436/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1702242120170041679
Recurso de apelación 436/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal
d'Empordà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 131/2017
Parte recurrente/Solicitante: Amanda , Angelica
Procurador/a: LLUIS VERGARA COLOMER, LLUIS VERGARA COLOMER
Abogado/a: Maria Dolors Sala Rodes
Parte recurrida: Alexis
Procurador/a: Anna Maria Maestro Genover
Abogado/a: Josep Costa Pau
SENTENCIA Nº 405/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 21 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 131/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de Angelica y Amanda contra la sentencia de fecha 03/01/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Maria Maestro Genover, en nombre y representación de Alexis .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª Amanda y Dª. Angelica contra D. Alexis .

En relación con las costas procesales, se imponen a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Acciones ejercitadas.

Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, DÑA. Angelica y DÑA. Amanda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà de fecha 3 de enero del 2.018 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Alexis y en la que se ejercitaba la nulidad del testamento de fecha 10 de mayo del 2.016, otorgado por D. Faustino por falta de capacidad suficiente en el momento de su otorgamiento.

La sentencia desestimó la referida acción al considerar que no ha quedado acreditada la falta de capacidad del Sr. Faustino .

Los motivos del recurso se fundamentan en error en la apreciación y valoración de la prueba al haber desestimado la referida acción, insistiendo en la ausencia de capacidad del causante.



TERCERO.- Sobre la acción de nulidad del testamento por falta de capacidad.

El día 10 de mayo del 2.016, a las once horas y quince minutos, D. Faustino otorgó testamento abierto ante el Notario de Palafrugell, D. Faustino , en el que instituyó heredero de todos su bienes, derechos, acciones y obligaciones a su hijo político D. Alexis , quedando revocado el anterior testamento otorgado el día 11 de marzo del 2.013. En ambos testamentos desheredaba a sus hijas, las dos demandantes.

Tal testamento se impugna y se interesa la nulidad del mismo por no reunir el testador la capacidad necesaria e idónea para tal otorgamiento, siendo requisito para su otorgamiento, de acuerdo con el artículo 421-4, con relación al artículo 422-1, del Código Civil de Cataluña , que el testador sea mayor de catorce años y tenga capacidad natural en el momento de su otorgamiento.

Como puede apreciarse, la legislación catalana regula de forma muy amplia la capacidad para testar, llevándola más allá de la normal capacidad exigible para obrar. Dice la doctrina que el testador debe tener conciencia completa de lo que significa, desde el punto de vista material y legal, el acto testamentario, poseer una noción clara de la trascendencia de las disposiciones que formula, tanto para él mismo como para los interesados, y disponer, al mismo tiempo, de los medios para conocer su voluntad de una manera clara y limpia, ya sea oralmente o por escrito. La manifestación de la voluntad del testador ha de ser libre, es decir que no haya sido inducida a error por violencias físicas o morales, o, en fin, por trastornos patológicos de su actividad mental. El testador precisa saber qué es un testamento y comprender la trascendencia del mismo, ver la oportunidad de su otorgamiento, efectuar un juicio valorativo de su patrimonio, rememorar las personas que han formado parte de su círculo convivencial, enjuiciarlas en relación con su persona, establecer entre ellas un orden jerárquico señalado por valores afectivos y deseos retributivos, relacionar bienes y persona, siguiendo finalmente un acto volitivo y la emisión de su voluntad para materializarla.

Señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1962 , con relación al concepto de capacidad en los términos en los que se expresa el Código civil en su artículo 663.2º del Código civil , que: ' El principio general de capacidad para testar que establece el artículo 662 tiene como una de sus excepciones la del número segundo del artículo siguiente, en que se incapacita para otorgarlo al que habitual o accidentalmente no se hallare en su 'cabal juicio' expresión legal empleada sin pretensión científica, pero con amplia compresión práctica y aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no aparece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya acepción indudablemente la ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue, voluntad que la falta de inteligencia vicia de por sí, por no poderse querer verdaderamente lo que no es antes conocido, por ello, el estado patológico mental por vía de amencia o demencia impide al testador hallarse en ese cabal juicio ...; y, por tanto, afirmado en la sentencia que se recurre la falta de aptitud de la testadora para elaborar pensamientos y decisiones propios, por carecer de discernimiento, conciencia y voluntad, es indudable que no se encontraba en su cabal juicio '.

Por otro lado, resume con claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 los requisitos que deben concurrir para poder declarar que el testador no era capaz para otorgar testamento: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia de 25 abril 1959 ); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia de 25 octubre 1928 ); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia de 18 abril 1916 ); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, «pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a ésta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia de 25 noviembre 1928 ); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia de 25 octubre 1928 ); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia de 28 diciembre 1918 ); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia de 1 febrero 1956 ) pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia de 25 abril 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción «iuris tantum» que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario «evidente y completa» ( Sentencias de 8 mayo 1922 ; 3 febrero 1951), «muy cumplida y convincente» (Sentencias de 10 abril 1944 ; 16 febrero 1945 ), « de fuerza inequívoca» (Sentencia de 20 febrero 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto ( Sentencia de 25 abril 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 febrero 1944; 1 enero 1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre «cumplidamente» en vía judicial su incapacidad, destruyendo la «enérgica presunción 'iuris tantum'» ( Sentencias de 23 marzo 1894 ; 22 enero 1913 ; 10 abril 1944 ; 16 febrero 1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia de 23 marzo 1944 ); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz -lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencias de 18 abril 1916 ; 16 octubre 1918 )- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( Sentencia de 27 junio 1908 ).

Y la Sentencia del TS de 7 de julio del 2.016 indica que: ' Más bien, y en atención al ámbito en donde opera la acción de nulidad entablada, nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica.

También nuestro Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sentado la siguiente jurisprudencia: La sentencia de 21 de junio 1990 señala que: ' Ajustándose a la idea tradicional del 'favor testamenti' toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC .'. La sentencia de 1 de octubre 1991 , dice que 'el notario que autorizó el testamento da fe de conocer al compareciente y hace constar que, a su juicio, tiene la capacidad legal necesaria para testar, conforme a lo dispuesto en el art. 685 CC . La capacidad del testador ha de presumirse siempre en tanto no se demuestre que tenía enervadas las potencias de raciocinio y voluntad. Ciertamente, se trata de una presunción 'iuris tantum' pero en la jurisprudencia ('ad exemplum' STS 7 octubre 1982 ) en aplicación del principio tradicional del 'favor testamenti' considera reforzada cuando se trata de testamentos notariales.' Y la reciente sentencia de 4 de febrero de 2002 , en la que se citan las ya reseñadas, afirma que 'no se trata, en consecuencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art.

106 del Codi de Successions de Catalunya, a cuyo tenor: 'el notari ha d'indenficar el testador i apreciar la seva capacitat legal en la forma i pels mitjans establerts en la legislació notarial' como al 167 del Reglamento Notarial , según el cual 'el notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate'. Se trata, pues, de un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de prima facie de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario'. Concluye la indicada sentencia que 'debe partirse siempre de la capacidad del testador (principio de conservación del testamento o favor testamenti), de forma que la regla es la capacidad y la excepción - que, como tal debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria- es la incapacidad '.

Y en la de 27 de septiembre del 2.007 indica que: Que la capacitat del testador declarada pel Notari que autoritza el testament té el valor de presumpció ' iuris tantum', la qual cosa no vol dir que sigui inqüestionable, sinó que pot ésser destruïda amb proves fefaents i de signe contrari.

Que dels articles 103, 104 105 i 106 del Codi de successions se'n pot extreure que el principi del favor testamenti o de conservació del testament hom n'ha de deduir que la norma és la capacitat i l'excepció la incapacitat del testador, de manera que qui l'afirmi haurà de fer prova suficient en sentit contrari.

Que es doctrina reiterada del TS, i també d'aquesta mateixa Sala que l'enllaç precís i directe segons les regles del criteri humà, que constitueix la base de la prova de presumpcions, és un judici reservat a la sentència de primera instància i també a la d'apel lació, a saber: principi tantum apellatum quantum devolutum, del que hom en pot afirmar que els Magistrats de l'Audiència es troben en front dels motius d'apel lació en la mateixa situació en que es trobava el Jutge de Primera Instància essent totalment possible que la sentència de l'Audiència discrepi de forma raonada de la valoració de la prova realitzada en la Primera Instància.

Que les conclusions valoratives efectuades ja en primera ja en segona instància han d'ésser respectades a menys que apareguin com a totalment irraonables, insostenibles, arbitràries, il lògiques, disparatades o absurdes.

Y más adelante señala que: Davant de la lletra de la Llei, que evidència la postura del legislador, els Notaris i, conseqüentment els òrgans jurisdiccionals no poden restar impassibles. Doctrina autoritzada ha dit que per a testar o, per tal de tenir capacitat de testamentifacció activa es necessari capacitat per a entendre i voler lliurament les disposicions que s'ordenen, que s'han d'inferir de motius apreciats pel testador, no essent suficient un ombrat de coneixement, quan a aquest estat el precedia un estat de desorientació, que, malgrat tot, li permet assentir i signar, ja que perquè el judici de qui ordena la successió sigui cabal, no hi han d'haver dubtes del fet que no hi incideixen pertorbacions que limitin o eliminin la claredat de judici i la llibertat de decisió.

Al fil de l'exposat, es també doctrina reconeguda la que per a disposar mortis causa es necessari un major grau de consciència que per a la realització de negocis jurídics inter vius, doncs aquesta circumstància es fa patent d'una simple lectura i comparació dels articles 663.2 i 1263 del CC.

A judici de la Sala el testament, segons les previsions del Codi civil, i, encara en major mesura segons el previst en l'article 116 del Codi de successions català, es un acte tan transcendental i personalíssim, que la postura mantinguda per l'Audiéncia es massa oberta i laxa, donat que com és sabut l'article tercer del Codi civil obliga a interpretar el sentit de les paraules contingudes en una norma jurídica, tenint en compte, entre d'altres factors, la realitat social del temps en que han d'ésser aplicades, i en la realitat actual de les societats avançades es un fet notori i inqüestionable que la major longevitat de les persones degut als avenços de la medicina, a la millora de l'alimentació i de la qualitat de vida, produeixen que moltes persones que aparentment gaudeixen d'una bona salut física i psíquica, en canvi no tinguin capacitat plena per a fer negocis jurídics de la transcendència d'un testament, sobretot en elsúltims dies de la seva vida.

Per aquest fet, encara que la jurisprudència del TS i del TSJC, hagi donat un gran valor al judici de capacitat del Notari, degut al prestigi de la Institució, i a la credibilitat que mereix, en casos com el que ara s'estudia escau exigir la intervenció de dos facultatius experts en la salut mental de les persones (art. 116 del CS), de manera que la fe pública Notarial, i el principi ' favor testamenti', no justifiquen que els Notaris, en supòsits de persones que habitualment estan mancats de cabal judici, amb un simple examen del testador i una sèrie de preguntes més o menys rutinàries, obviïn la intervenció dels experts i autoritzin testaments, sobre els quals sempre planejarà el dubte de si realment contenen la lliure expressió d'una voluntat volguda, conseqüència de raons humanament comprensibles i lògiques, màxim quan el Notari no coneixia el testador amb anterioritat a emetre les seves darreres voluntats.



CUARTO.- Valoración de la prueba documental sobre la capacidad del testador para otorgar el testamento de 10 de mayo del 2.016.

A la vista de la jurisprudencia citada, es claro que la parte que impugna el testamento debe probar que en el momento del otorgamiento no tenía el Sr. Faustino capacidad necesaria para hacerlo. Prueba que no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados. Lo que debe analizarse es si de la prueba practicada se ha demostrado que Faustino tenía o no la capacidad mental suficiente para otorgar testamento.

Ante todo nos tenemos que situar en el día y en el momento concreto que el testador otorgó testamento, como así indica la jurisprudencia citada. El Notario, ante el cual se otorgó, hizo constar que a su juicio tenía capacidad legal necesaria para otorgar testamento abierto, por lo que de acuerdo con la anterior jurisprudencia tenemos que partir de la presunción de la capacidad. No existe ningún elemento para deducir que el Notario no cumpliera el protocolo notarial encaminado a realizar el juicio de capacidad con base a los datos que constan en dicho documento notarial. Se hace constar en el testamento que estuvo casado en dos ocasiones y viudo en ambas nupcias con dos hijas, las demandantes. No se limita a designar un heredero, sino que deshereda a sus hijas, en los mismos términos que lo hizo en los testamentos de 11 de enero del 2.010 y 11 de marzo del 2.013, incluso efectúa una sustitución vulgar a favor de su nieta Julieta , estipulaciones más complejas que la simple institución de un heredero.

El mismo día realiza un acta de manifestaciones en la que indica su deseo de ser enterrado en el cementerio municipal de Mont-ras, en cualquiera de los niños de sus padres y que tal deseo debe ser respetado por sus hijas.

El 13 de julio del 2.016, dos meses después, vuelve a otorgar un documento notarial, ante un notario distinto, otorgando un poder para pleitos. Aunque se trata de un documento público cuyo contenido es más sencillo que el testamento, también el Notario debe valorar su capacidad y no apreció su ausencia.

Debe destacarse también que el día 2 de agosto del 2.016 ingresa en el Hospital de Palamós por una posible cardiopatía isquémica, remitido por el médico de cabecera. En los antecedentes no se hace constar la posible enfermedad de Alzheimer ni deterioros cognitivos, solamente se indica la enfermedad de Parkinson.

En su exploración se aprecia un regular estado general, consciente y orientado y se le comenta la necesidad de su ingreso para estudio y tratamiento, pero se niega al ingreso, apreciandose que está consciente, orientado, acompañado por un familiar, entiende lo que se le dice y la gravedad del proceso, y aun así decide el alta domiciliaria. Es claro, que ante la gravedad de la enfermedad, la doctora que lo atendió, si no hubiera estado consciente y orientado, y su voluntad hubiera estado gravemente afectada, hubiera acordado su ingreso o hubiera solicitado autorización judicial para hacerlo.

Con la demanda se aportó un resumen de la historia clínica del causante, apreciándose lo siguiente: El día 21 de abril del 2.016, pocos días antes del otorgamiento del testamento, sale de casa sin desayunar y sufre una lipotimia en la plaza. Se hace referencia a la enfermedad de Alzheimer, pero no se valora su grado.

Al día siguiente de su estancia en el Hospital de Palamós es visitado por su médico de cabecera y no valora que esté desorientado, sino que habla con él respecto a sus enfermedades físicas.

Según se desprende de dicho informe, de la enfermedad de Alzheimer fue diagnosticado en el año 2.010, con un GDS 4, esto es, con un déficit cognitivo moderado e indicándose que tiene errores leves en orientación temporal. Sin embargo, consta un Mec (Mini examen cognoscitivo) de 28 puntos, lo cual sería normal para su edad.

A lo largo de todo el historial se va indicando la enfermedad de Alzheimer, pero no se indica en ningún momento su evolución y el deterioro cognitivo que ello supone. Sin embargo, desde el año 2010 al 2.013 se realizan varios MEC con el resultado de 2.010: 28 puntos, 2011: 25 puntos, 2.012: 28 puntos y 2.013: 28 puntos, este último es aportado por el demandado junto a un informes del psiquiatra Sr. Edmundo que indica que no existe sintomatología demencial y apto para la renovación del carnet de conducir.

Si acudimos a la escala de deterioro global (GDS-FAST) que se publica en Internet, es normal para la edad tener un deterioro de 25-30 puntos según el MEC. Si fuera cierto que en el año 2.010 tenía un GDS 4, tendría que haberle salido una puntuación en el MEC de 16-23 puntos, sin embargo hemos visto que en los años 2.012 y 2.013 fue de 28 punto, los mismos que en el año 2.010.

En diciembre del 2.103 se indica que se encuentra bien, optimista, no tiene problema motores, camina rápido y diariamente, hace recados de la casa y como hemos visto se le renueva el carnet de conducir y conduce, cognitivamente mejor y funcionalmente estable, orientado en tiempo y espacio, con dificultad moderada de memoria de aprendizaje y de atención, sigue indicándose enfermedad de Alzheimer GDS 4. En el 2.012 consta que conduce distancias cortas y que está estable cognitiva y funcionalmente, bien orientado en tiempo y espacio, con dificultad moderada en memoria de aprendizaje y faenas de atención. Nada consta de su situación entre finales del 2.013 a abril del 2.016. En el 2.013 otorgó también un testamento que no ha sido impugnado.

Como puede apreciarse, desde el año 2.010 que se le diagnostica la enfermedad de Alzheimer no sufre alteración significativa en su estado cognitivo a lo largo de cuatro años, incluso el estadio apreciado de GDS 4 no se corresponde con los MEC que se le fueron realizando, pues su fase clínica sería normal para su edad.

Nada consta respecto a los años 2.014 y 2.015, y en el año 2.016 ya hemos analizado los negocios jurídicos que realiza y el ingreso en agosto en el Hospital de Palamós, en el que se aprecia correcta su capacidad volitiva.

Por lo tanto, los argumentos de las recurrentes de que necesariamente existió una agravación del estadio del Alzheimer desde el año 2.010 al 2.016 no sólo no queda acreditado, sino que a la vista de la propia documentación médica se demuestra que no fue así, incluso se podría poner en duda que en el año 2.010 tuviera un déficit cognitivo moderado que se correspondería con un GDS 4. Es decir, no existe ningún elemento probatorio relevante para poder afirmar que en mayo del 2.016 tenían sus facultades cognitiva y volitivas alteradas de forma relevante como par no poder otorgar testamento.



QUINTO.- Valoración del interrogatorio de la parte demandada y testifical Insisten las recurrentes que no se ha valorado el interrogatorio del demandado. Al respecto debe decirse, tras ser oída su declaración, que poca o nula relevancia tiene para valorar la capacidad del Sr.

Faustino en el momento de otorgar testamento, ni siquiera tiene especial relevancia para afirmar que estuviera manipulando la voluntad del testador.

En cuanto a las alegaciones de la Letrada que suscribe el recurso de apelación sobre su presencia en un incidente en casa del Sr. Faustino o de que presenció un otorgamiento de una escritura de donación por una persona que no tenía capacidad, resultan sorprendentes tales afirmaciones de la propia letrada que defiende a las demandantes. Es claro que dichas alegaciones no pueden ser tomadas en consideración y ni siquiera debieron ser alegadas. Si realmente fuera cierto lo que se alega, la Letrada debió haber renunciado a la defensa de sus clientes y haber comparecido como testigo, pero lo que no puede es mantener su defensa y pretender que sus conocimientos personales sean tenidos en consideración alegándolo en el recurso.

En cuanto a la prueba testifical, oída la manifestación del Sr. Jesús , aparte de que su imparcialidad y objetividad resulta más que dudosa por su claro interés, tampoco se aprecia que sea de tal relevancia como para contradecir toda la prueba documental que se ha valorado en el fundamento jurídico anterior.

Y en cuanto a la Sra. Angelica , las apreciaciones que realizó sobre el estado del Sr. Faustino , aparte de ser subjetivas y genéricas por una persona con falta de conocimientos, se contradice también con toda la documentación que ha sido examinada. Y lo mismo puede decirse de la testifical del Sr. Melchor , que aunque indicó que el Sr. Faustino en el año 2.016 no lo conocía cuando se encontraba por la calle, tampoco precisó en qué momento se encontró con el Sr. Faustino , si en los días anteriores o posteriores a otorgar testamento o varios meses después cuando empeoró su situación, ni tampoco las circunstancias de los encuentros y la razón exacta por la que consideró que no lo conocía. En todo caso, tampoco su declaración se considera suficientemente relevante para contradecir toda la prueba documental analizada.

En definitiva, como se ha razonado anteriormente, es la parte que impugna el testamento la que debe probar la falta de capacidad del testador y no exigir que sea la parte contraria la que demuestre que el causante tenía suficiente capacidad y la prueba practicada a instancia de la parte demandante no ha desvirtuado la presunción de capacidad, como acertadamente resuelve el Juzgador de Instancia.



SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso a las recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Angelica y Amanda contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 131/2017, con fecha 03/01/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición a las apelantes de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.