Sentencia CIVIL Nº 405/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 759/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0159505
Recurso de Apelación 759/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 954/2016
APELANTE: D./Dña. Ruperto D./Dña. Saturnino , D./Dña. Simón y D./Dña. Ruperto
PROCURADOR D./Dña. ARACELI DE LA TORRE JUSDADO
APELADO: C.P. CALLE000 NUM000 , MADRID
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO
JL
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, a treinta de octubre de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de
apelación los autos de juicio ordinario número 954/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandantes: D. Saturnino , D. Ruperto y
D. Simón , y de otra, como Apelado- Demandado: CP CALLE000 Nº NUM000 Madrid.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 71 Madrid, en fecha 27 de julio de 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Araceli De la Torre , en nombre y representación de D Saturnino , D Ruperto y D Simón , contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid , representada por la Procuradora Dª Dolores De La Plata Corbacho , debo absolverla de todos los pedimentos de la demanda.

Con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma.

Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 18 de enero de 2018 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por los comuneros D. Saturnino , D. Ruperto y D. Simón ha sido desestimada al llegar la Juez de instancia a la conclusión, según se razona en la sentencia, de haber caducado la acción de nulidad de ser lo acordado en la Junta de 18 de junio de 2016 contrario a los intereses tanto de la comunidad como de los actores y no haber lugar a la impugnación fundada en el artículo 16.3 LPH ( no haber mediado tiempo suficiente entre la convocatoria y la celebración de la Junta y haberse adoptado acuerdos no incluidos en el orden del día y sin concurrir el voto exigido por la Ley, artículo 16.2 y 17 LPH) porque los propietarios impugnantes habían tenido conocimiento de la convocatoria a la Junta sin que justificaran la imposibilidad de poder asistir a la misma, y respecto a las otras dos alegaciones, porque el orden del día, en lo referente a qué iba a ser tratado, punto tercero ('Información y/o revisión y/o cambios de los servicios de la Comunidad. Acuerdos adoptar'), era claro y cumplía la exigencia legal aunque no se indicara que fuera objeto de dicha Junta 'el despido de la portera', y haberse acordado éste cumpliendo las exigencias legales porque en ningún caso el cambio de ésta última suponía la supresión del servicio 'de portería' sino su modificación, prestando ese servicio una empresa en los mismos términos, o análogos, a lo que hacía la anterior prestadora del servicio.

Notificada la sentencia es apelada por los actores quienes discrepan con lo resuelto, debiéndose indicar que no obstante afirmar inicialmente que se recurría el total de los pronunciamientos, lo que supondría indirectamente reproducir los motivos de impugnación (incumplimiento del plazo entre la convocatoria y la celebración, infracción de lo dispuesto en el orden del día, adaptación de acuerdo sin la mayoría exigida, e infracción de los intereses de la Comunidad y los actores), se comprueba de la lectura de los motivos del recurso que el último respecto del que se alegó su caducidad, y así fue declarado por la Juez, aunque añadió que tales infracciones no concurrían, no se mantiene, porque ninguna alegación impugnatoria formulada respecto a lo razonado en la sentencia, fundamento último, cuarto, por tanto se ha de entender que los motivos de apelación lo son respecto al rechazo por la Juez de instancia de la impugnación por infracción del artículo 16.2 y 3 y artículo 17 LPH consistente en no mediar plazo suficiente entre la convocatoria y la celebración de la Junta, no constar lo acordado en el orden del día, y acuerdo adoptado sin la mayoría exigida por la Ley.

Si bien la parte no concreta cuál es la razón o motivo que reprocha, se ha de entender que es haber aplicado de forma errónea las normas legales consecuencia de interpretar erróneamente la prueba, la documental practicada que es el orden del día y acta en la que se recoge cuál fue el acuerdo adoptado en relación al punto tercero del orden del día.

La Comunidad demandada se opuso al recurso, comenzando por alegar la carencia de objeto por la existencia de un acuerdo en Junta de Propietarios de 16 de diciembre de 2016 en la que se ratificó 'el despido' de la portera, y respecto a lo alegado de contrario lo que sostiene es la corrección de lo resuelto por la Juez de instancia porque los recurrentes tuvieron conocimiento de la convocatoria de la Junta sin que acreditaran la imposibilidad de 'acudir' a la misma y no haberse suprimido servicio alguno por lo que el cambio en la prestación de servicios no exigía ninguna mayoría cualificada, no habiéndole causado perjuicio alguno ni a la Comunidad ni a los actores.



SEGUNDO.- El motivo primero de apelación referido a la infracción del artículo 16.3LPH no procede admitirlo porque cuando se trata, como en este caso, de una Junta Extraordinaria no dispone la Ley un plazo entre la convocatoria y la celebración de la misma, lo que sí exige es que haya suficiente tiempo para que pueda ' llegar a conocimiento de todos los interesados'; y esta exigencia consta acreditada.

Los actores sí tuvieron conocimiento de dicha convocatoria sin que conste en ningún caso razones, no las han alegado, por las que esa premura de tiempo, de viernes a lunes, les impidiera acudir.

La convocatoria a este tipo de Juntas no está sujeta a un plazo mínimo, lo único que exige la Ley es que se haga con la suficiente antelación para que llegue a conocimiento de todos los interesados, es decir, de los comuneros; y esto consta acreditado porque resulta admitido de contrario sin que sea de recibo como justificación negar la necesidad de esta convocatoria por no ser las cuestiones, al menos, las recogidas en el orden del día 'urgentes' porque la Ley no exige que este tipo de Juntas estén precedidas de una urgencia objetiva. Pueden tener su razón de ser en una urgencia objetiva, u objetivable, o solo en interés de la Comunidad, que parece ser era éste el caso, según expuso quien era en aquellas fechas la Presidenta.

Este motivo de impugnación fue correctamente rechazado.



TERCERO.- Procede a continuación resolver conjuntamente los restantes alegados en relación con el punto tercero acordado que se corresponde con el tercero del orden del día de 'Información y/o revisión y/o cambios de los servicios de la Comunidad. Acuerdos adoptar'.

Al amparo de este punto lo que fue tratado fue el servicio de portería, acordando el despido disciplinario de manera inmediata de la portera, y esto es lo que se impugna por no estar incluido de forma debida en el orden del día, y ser ésta la finalidad perseguida.

En relación con este extremo alegaron los actores y reiteran al apelar, que el orden del día no era claro en relación con el acuerdo adoptado, referido a la portería, y considerando que se había suprimido dicho servicio por lo que la mayoría conforme a la que se adoptó era insuficiente.

Como ya se ha indicado la Juez no consideró ni que se hubiera suprimido el servicio por tanto la mayoría conforme a la que se había acordado 'el despido de la portera' era correcto sin infringir ninguna norma legal y que dicho acuerdo tenía cabida en la dicción del orden del día comunicado.

Tiene razón la Juez de instancia cuando afirma que el acuerdo adoptado en el punto tercero respecto al 'servicio de portería' no suprime él mismo por lo que no se necesitaba la mayoría cualificada a la que la parte hace referencia tanto en la instancia como en esta alzada, ahora bien, que no se suprimiera el servicio y sí que se hiciera un cambio en la forma de prestar ese servicio, no significa que lo acordado en relación al despido de la portera estuviera incluido en el orden del día. En ningún momento se acordó la supresión del servicio de portería, al margen de lo que se recogiera en el orden del día, en el que efectivamente no constaba indicación alguna respecto a este servicio, en concreto, y menos que fuera a ser objeto del mismo el despido de la portera, por tanto no procedía la nulidad del acuerdo tercero ni en su integridad ni en relación al punto último referido a la portería al amparo del artículo 17.3 LPH.

Ahora bien, en lo que sí tenían razón los actores es en la falta de claridad del orden del día en cuanto a qué iba a ser objeto de examen y por tanto de acuerdo en relación a un servicio, el de portería, que es el que consideran en última instancia nulo porque al resto ninguna referencia hacen los apelantes. Y lo acordado respecto a ascensores, piscina y mantenimiento de los porteros automáticos sí tienen cabida en el punto tercero del orden del día 'información y/o revisión y/o cambios de los servicios de la comunidad'.

Ahora bien, lo que no tiene encaje en dicha expresión porque no se trababa ni de información, ni revisión ni cambios es lo acordado, y que fue indirectamente uno de los motivos por los que se convocó esta Junta extraordinaria fue 'el despido de la portera', al margen de las razones que hubieran que eran, según se indicó, el incumplimiento de sus obligaciones y la exigencia de un pago para realizar un trabajo, limpieza de la piscina, que se afirmó era de cargo de la portera pero pretendía que se le abonara 'a su marido' que parece ser era quien hacía esa limpieza en la piscina.

Al amparo de ese epígrafe no solo se trataron temas referidos a otros servicios de la comunidad sino el de portería, éste último a los efectos de acordar el despido de quien ejercía esas funciones por incumplir sus obligaciones. Cabe indicar atendiendo a la prueba practicada que ese despido disciplinario no fue el que tuvo lugar finalmente, habiendo llegado a un acuerdo por el que se indemnizó a la portera, y esto junto a la existencia de este proceso es lo que dio lugar a una convocatoria de otra Junta Extraordinaria, convocatoria realizada él mismo día que se contestó la demanda, y se celebró posteriormente con la finalidad por un lado de reiterar lo acordado en la junta objeto de impugnación en relación 'al despido' y a su vez ratificar 'el acuerdo alcanzado con la ex trabajadora en fase de conciliación (...)'.

El orden del día no cumplió la exigencia del artículo 16LPH porque no se indicaron todos los temas a tratar sin que se pueda considerar en términos del Tribunal Supremo, STS de 18 de marzo de 2010, una desviación de lo propuesto en el orden del día como cuestiones que iban a ser debatidas y objeto, lo allí resuelto, de acuerdo porque el despido de la portera no se puede entender que tenga cabida en las expresiones de informar, revisar o cambio de servicios, porque el despido no es un cambio de servicio de portería sino que implicaba algo mas como así se ha venido indicando por los actores, en tanto que generó procesos, y/ o gastos, por tanto debía indicarse con claridad a los efectos de poder recibir y dar la información suficiente de las causas y de las consecuencias derivadas de ello.

Entiende este tribunal en contra de lo resuelto en la sentencia, que el acuerdo de despido no estaba incluido en el orden del día, por lo que dicho acuerdo en este extremo era nulo , contrario a lo dispuesto en los artículo 16.2 y 17 LPH , por lo que en este extremo sí procedía estimar la demanda.



CUARTO.- La parte demandada, apelada, en la contestación hizo una referencia somera a la existencia de un acuerdo que dejaría vacía de contenido la demanda. Afirmación que en ese momento no se ajustó a la realidad porque dicho acuerdo no existía, porque aún no se había celebrado la Junta, por eso no se aportó el acta, habiéndose limitado a hacer la alegación anterior sobre la que la sentencia no hace ninguna referencia, sí la Comunidad de Propietarios al oponerse al recurso, pero sin que proceda admitir, atendiendo a la prueba practicada que esos acuerdos sean firmes, y que habrían por ser el acuerdo anulable posible su subsanación y/o ratificación porque no consta si el acuerdo adoptado en ella, 15 de diciembre de 2016, es o no firme.

No obstante se ha de indicar que la estimación del recurso en el extremo referido al acuerdo sobre la portería por no constar en el orden del día, no afecta a la posible validez de lo acordado con posterioridad, y desde luego lo que no lleva aparejado es un derecho de la portera a ser nuevamente contratada, en tanto lo que se acordara con la misma y/o resuelto en la jurisdicción laboral no se verá afectado por dicho acuerdo, atendiendo al ámbito en el que se desenvuelve la jurisdicción civil, y las relaciones de los comuneros con la Comunidad de propietarios.



QUINTO.- Estimado el recurso de apelación en parte, procede revocar la sentencia en el extremo referido a la procedencia de la impugnación referida al acuerdo tercero respecto 'a la portería' al no constar el 'despido' de la portera en el orden del día, procediendo la nulidad del referido acuerdo, no así de la Junta celebrada, ni del resto de acuerdos adoptados, sin perjuicio de la eficacia última del mismo como ya se ha indicado dado que en ningún momento se solicitó ni consta acordado la suspensión de dicho acuerdo, debiéndose tener en cuenta lo que la Junta decide en el desenvolvimiento normal de la misma, y la eficacia de lo que en ella se acuerda con posterioridad.



SEXTO.- Estimada en parte la demanda y el recurso no ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias debiendo cada parte abonar las generadas a su instancia y las comunes por cuartas partes, artículos 394 y 398 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores D. Saturnino , D. Ruperto y D. Simón contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid dictada el 27 de julio de 2017, y REVOCANDO en parte ésta última declarar nulo por no estar incluido en el orden del día, el acuerdo referido a la portería por el que se decidió el despido de la portera, sin perjuicio de la validez y eficacia que él mismo pudiera tener atendiendo a lo que se haya podido acordar por la Comunidad, y sin hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.