Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 881/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000881/2018

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001449/2012

SENTENCIA Nº 405/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a nueve de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1449/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por RECREATIVOS RODES SA, habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MORENO GARZÓN y dirigida por el Letrado Sr. MENDOZA CERRATO, y como partes apeladas DOÑA Belen, representada por el Procurador Sr. MORENO SAURA y dirigida por el Letrado Sr. DURAN FERRANDEZ y DON Fermín representado por la Procuradora Sra. LÓPEZ LOZANO y dirigido por el Letrado Sr. SÁNCHEZ SOLER.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 9 de enero de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Desestimo la demanda interpuesta por la parte actora en este procedimiento y, en consecuencia, absuelvo a Fermín y Belen de todas las pretensiones ejercitadas por Recreativos Rodes, S.A. Condeno a Recreativos Rodes, S.A. al pago de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 881/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2019 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de que se resuelva el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y préstamo suscrito en fecha 14-2008 entre el actor y los demandados y se condene a ambos solidariamente a abonar los siguientes importes: i) por el préstamo no amortizado, 5.092, 40 euros más los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004; ii) en concepto de devolución del precio de exclusiva, 3.540 euros incrementados en el interés legal; iii) en aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato para la indemnización de daños y perjuicios, 10.000 euros incrementados en el interés legal; y al pago de las costas del proceso.

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la doctrina Jurisprudencial relativa al caso fortuito y la fuerza mayor, negando también el pago y la subrogación que han sido opuestas, por lo que solicita una sentencia revocatoria de la de instancia, debiendo dictarse otra estimatoria de sus pretensiones.

Los demandados se oponen al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Fuerza mayor. Inexistencia.

La sentencia de instancia rechaza el incumplimiento contractual pretendido arguyendo que ' el contrato prevé que habrá incumplimiento del contrato cuando se cierre el negocio o se imposibilite el cumplimiento de las obligaciones por el titular del negocio. Pero no prevé, en cambio, que se incluyan en esta previsión los casos de fuerza mayor, por lo que el incumplimiento material de tas obligaciones de las partes ante un supuesto de fuerza mayor debe regirse por lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil , y no por la cláusula 9a del contrato de autos. En este sentido, se acredita la existencia de un supuesto de fuerza mayor puesto que la codemandada Sra. Belen aporta (doc. 28) el Decreto de la Alcaldesa de Alicante de fecha 5-6-2009 por el que se requiere al titular del negocio de restauración donde se hallaban instaladas las máquinas recreativas (el otro codemandado, Sr. Fermín) para que inmediatamente suspenda el funcionamiento de la actividad de restauración que desarrollaba en un local de Alicante bajo el nombre comercial de 'Restaurante Alhambra'.Se acredita así que no ha existido un material imputable a la actuación de la parte demandada, por lo que nos hallamos ante un supuesto de fuerza mayor, lo que excluye la responsabilidad contractual'.

Dicho razonamiento es erróneo y resulta contrario a la doctrina Jurisprudencial aplicable.

Efectivamente, el Tribunal Supremo define la fuerza mayor en S. 18.Dic.2006, con amplia cita de otras anteriores, declarando que 'la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004), porque la culpa es incompatible con la fuerza y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006). La 'fuerza mayor ' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006)'.

En el caso enjuiciado, según resulta del propio doc 28 enunciado por el juzgador de instancia, el cierre del local donde estaban instaladas las máquinas se produjo porque la actividad desarrollada en el local (restauración) no se ajustaba a lo solicitado para obtener la oportuna licencia municipal (almacén de productos cárnicos con cocina con destino a catering), por lo que resulta palmario que el cierre del local se produjo por culpa del codemandado SR Fermín, lo que excluye el supuesto aplicado en la sentencia.

Consecuentemente, el motivo de recurso debe ser estimado, revocando el pronunciamiento realizado en la instancia y entrando seguidamente a valorar el resto de las razones en las que se fundamentan las respectivas contestaciones a la demanda.

TERCERO.-Pago y subrogación.

Manifiesta la parte demandada que el pago del préstamo de 10.000 euros se realizó mediante amortizaciones semanales y conforme a lo pactado, aunque reconoce que la retirada de las máquinas recreativas se produjo antes del plazo de amortización convenido, debido al cierre del local.

En el contrato de explotación de máquinas recreativas de fecha 1 de abril de 2008(doc 1 de la demanda), se pactó expresamente que 'el pago de dicha suma será realizado por EL BAR mediante entregas semanales en función del total de la parte de recaudación que corresponda a este último de las máquinas propiedad de la empresa operadora, o mediante recursos propios si esta fuera insuficiente. Ambas partes acuerdan que el pago mínimo semanal, con independencia del montante de la recaudación de las máquinas, será de 150 euros. Semanalmente la empresa operadora emitirá un recibo en el que se indicará la suma amortizada'.

En el caso enjuiciado se reclaman 5.092, 40 euros más los intereses legales del at. 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, aportando con la demanda, como docs 13 a 15 la liquidación practicada por la parte actora, sin que los demandados hayan demostrado ni documentalmente ni en otra forma que los cálculos realizados por aquélla sean erróneos o que hayan amortizado totalmente las cuotas pactadas, extremo cuyo onus probandiles correspondía ex art. 217, 3º de la LEC, por lo que deberán soportar las consecuencias de su inactividad probatoria. En este sentido, debieron aportarse por aquéllos los recibos que acreditasen las amortizaciones periódicas pactadas, lo que no ha acontecido.

Respecto a la pretendida subrogación que enuncian los demandados, afirma la sentencia que'también se acredita (docs. 31-34 aportados por la Sra. Belen) que la codemandada era titular de otro negocio de restauración situado en Alicante, autorizado para la instalación de máquinas recreativas; por lo que habría podido producirse la subrogación que prevé el párrafo 20 de la aludida cláusula del contrato. En sus contestaciones, los demandados alegan que solicitaron esta subrogación y que la actora incluso se ofreció a colocar las máquinas en el segundo local, pero finalmente no se hizo. Durante el acto del juicio, no pudo escucharse la declaración de los codemandados puesto que su interrogatorio no fue solicitado por la actora, únicamente parte legitimada para ello ( artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Sin embargo, sus alegaciones antes referidas han de considerarse probadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 386 de Ley de Enjuiciamiento Civil , Considerando que se justifica documentalmente la autorización sobre el negocio titularidad de la Sra. Belen para instalar máquinas recreativas, y que dicha autorización data de apenas un mes más tarde que el cese del negocio del que era titular el Sr. Fermín, y considerando además que ambos codemandados no han alegado en ningún momento que desconocían el contenido de la cláusula 9 del contrato, por lo que habían de estar interesados en la continuación del contrato mediante el mecanismo de subrogación previsto en dicha cláusula al que ya se ha aludido'.

El argumento del juzgador de la instancia no es aceptable, pues no basta con afirmar que hubo intención de que un tercero se subrogara en el contrato, sino que hubiera sido necesario que dicha subrogación hubiera tenido lugar.

Así, ya hemos declarado en otras resoluciones que el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que 'es evidente que la sustitución de la persona del deudor en las relaciones contractuales o asunción de deuda, tanto en la modalidad del convenio entre los deudores como de expromisión(-convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libere al primitivo-) es indispensable en todo caso para su eficacia no el conocimiento sino el consentimiento expreso o tácito del acreedor, conforme al artículo 1205 del Código Civil y la jurisprudencia invocada que lo interpreta, sin cuya concurrencia no puede producirse el resultado meramente modificativo de la liberación del primitivo deudor', así como que 'la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución' ( STS. de 19 de noviembre de 2007, que cita la de 22 de diciembre de 2003 y otras muchas).

En el caso enjuiciado, con independencia de que los demandados estuvieran o no interesados en continuar con la explotación de las máquinas (lo que además negó el SR Fermín en su contestación, donde se limitó a afirmar que la retirada de las máquinas se realizó de mutuo acuerdo y que por este solo hecho no pudo seguir explotándolas), no se ha probado que se produjera la subrogación de la otra codemandada en la explotación de las máquinas, por lo que el contrato quedó resuelto por el incumplimiento derivado del cierre del establecimiento donde aquéllas estaba ubicadas, con las consecuencias obligacionales que se dirán.

CUARTO.-Devolución del resto del denominado 'precio de la exclusiva'.

El contrato de explotación referenciado contenía una cláusula de exclusividad conforme a la cual ' el bar concede a la empresa operadora el derecho a instalar de forma exclusiva y excluyente todo tipo de 'juego' en su establecimiento...' , pactándose como precio de dicha exclusividad, entre otras, la cantidad de 10.000 euros 'a la instalación de las máquinas en el local' y como cantidad 'afondo perdido' que la actora entregó.

Por dicho concepto se reclaman 3.540 euros que corresponderían a los 646 que restarían para el cumplimiento de los cinco años pactados como duración total del contrato de explotación en régimen de exclusividad.

La parte demandada considera que es incompatible dicha reclamación con la indemnización por lucro cesante también reclamada.

Como ya dijéramos en nuestra sentencia 261/2017 de 8 junio, debe darse cumplimiento al contrato ( clausula 8ª) en sus estrictos términos, de conformidad con los arts. 1254 y 1258 del Código Civil, conforme al cual los demandados están obligados a restituir las cantidades alzadas percibidas como parte del precio, en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo, al haber procedido al cese de la actividad sin respetar el periodo de exclusiva pactado. La percepción de esta cantidad no puede suponer para la parte demandante un enriquecimiento injusto al exigir para ello la jurisprudencia que no exista causa que justifique el enriquecimiento o precepto legal que excluya la aplicación de la doctrina ( STS. de 22 de febrero de 2007 y las que en ella se citan), estando justificado en este caso por la relación contractual que ligaba a ambas partes y las cláusulas que regulaban las respectivas prestaciones.

En definitiva, corresponde condenar a los demandados, por este concepto, en la cantidad reclamada aunque sin intereses (al igual que respecto del dinero prestado) por aplicación, como se dirá, de la cláusula penal.

QUINTO.-Indemnización de daños y perjuicios.

En la citada cláusula 8ª del contrato se pactó que el incumplimiento contractual daría lugar al ' resarcimiento por daños y perjuicios', pactándose expresamente que para su cálculo se atenderá 'al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas o elementos de juego que la empresa operadora hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en el contrato, con independencia de que esta pueda o no instalar las máquinas o elementos en otro bar'; igualmente las partes acordaron que sería 'prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir' el promedio anual de la facturación anterior al incumplimiento.

En el presente litigio se reclaman 17, 99 euros como cantidad promedio por cada uno de los 646 días que restarían, a la fecha de retirada de las máquinas, para la finalización del contrato, redondeando la cantidad resultante (11.621, 54 euros) a 10.000 euros, que son lo que se reclaman por este concepto.

Los demandados oponen que se trata de una cláusula penal abusiva, que el cálculo es erróneo e incompatible con la reclamación de intereses del art. 7 de la Ley 3/2004, debiendo ser moderada en todo caso.

El citado pacto constituye propiamente una cláusula penal que contiene un acuerdo liquidatorio de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial del contrato, por lo que resulta exigible al amparo de las ya citadas normas generales que regulan las obligaciones contractuales, sin que procede analizar su posible abusividad, ya que los demandados carecen de la condición de consumidores, pues se trata de profesionales de la hostelería. En este sentido, recordaremos que el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, exige para la declaración de abusividad que se trate de personas físicas o jurídicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Por otra parte, debemos recordar que el artículo 1.152 del Código Civil, establece que, 'En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de incumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado'; en tercer lugar, como dijera la STS 196/2015 de 17 de abril 'La jurisprudencia sobre la procedencia del ejercicio de la facultad moderadora de una cláusula penal es clara y reiterada. Pudo haber sido revisada con ocasión del recurso resuelto por la Sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, y sin embargo se confirmó. De acuerdo con esta jurisprudencia, reseñada por la citada sentencia 999/2011, de 17 de enero de 2012, no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre, que reproduce la 384/2009, de 1 de junio, y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

'De este modo, como indica la sentencia 839/2009, de 29 de diciembre, el art. 1154 'sólo autoriza tal moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad'. Esto es, 'la jurisprudencia de esta Sala no admite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o irregular de la obligación principal cuando tal incumplimiento parcial sea precisamente el contemplado en el contrato como presupuesto de la pena ( Sentencia 486/2011, de 12 de julio, con cita de otras sentencias anteriores)''.

Consecuentemente, consideramos plenamente aplicable, sin moderación, la cláusula penal invocada, quedando establecido el lucro cesante en los términos interesados, al no haber demostrado los demandados que sean otros los parámetros que deban de ser computados para su determinación.

Finalmente, la aplicación de dicha cláusula penal no excluye la obligación de pago de las restantes cantidades que se han determinado, pues así se pactó expresamente en el párrafo 2º del apartado c) de la meritada cláusula 8ª('el bar deberá restituir a la empresa operadora las cantidades alzadas percibidas...en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir'), aunque sin intereses, ex art. 1152 del CCivil citado.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada;respecto a las de primera instancia, procede su imposición a los demandados conforme al criterio del vencimiento objetivo al haber existido una estimación sustancial de las pretensiones de la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por RECREATIVOS RODES, SA contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2018 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 1449/12 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Estimamos parcialmente la demanda presentada por RECREATIVOS RODES SA contra DOÑA Belen y DON Fermín declarando resuelto el contrato de 1 de abril de 2008, condenando a los demandados al pago de las siguientes cantidades, así como de las costas de primera instancia:

a) 5.092, 40 euros por cuotas de préstamo.

b) 3.540 euros por pacto de exclusividad.

c)10.000 euros más intereses legales ex art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución en concepto de daños y perjuicios.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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