Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1164/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1164/2018 -C
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 443/2017
Parte recurrente/Solicitante: Gustavo
Procurador/a: Lina Atset Tormo
Abogado/a: Jose Joaquin Garcia Martinez
Parte recurrida: Constanza
Procurador/a: Maria Elena Movilla Blanco
Abogado/a: Alejandro Fernández Corrales
SENTENCIA Nº 405/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 31 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 443/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Lina Atset Tormo, en nombre y representación de Gustavo contra Sentencia de fecha 11/07/2018 y en el que consta como parte apelada Constanza .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Lina Atset Tormo en nombre y representación de D. Gustavo contra Dª Constanza modificando la pensión de alimentos de la sentencia de 11 de diciembre de 2017 extinguiéndose para la hija mayor de edad Martina y estableciéndose para el hijo menor Moises en la cantidad de 400 euros mensuales sin hacer imposición de costas a las partes.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos de 600 a 300 € (150 por cada hijo), interesando que se acuerde en este sentido. El ministerio fiscal se opuso a tal pretensión.



SEGUNDO.- Establece el art. 233-7 , 1 CCC que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'. O como esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente: para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC , son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es quela modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el presente caso, vemos que la sentencia de divorcio de 11-12-2007 , tras mencionar que la madre trabajaba para DIRECCION001 , de la que tenía una participación del 2%, ingresando 1.633 € , que el padre reconoció que percibía de forma irregular unos 1.500/1.800 € netos mensuales y tenía 160.000 € que provenían de la venta de un inmueble; que el colegio de Martina suponía un coste de125 €/mes de comedor , acogida 75/mes y por los demás conceptos, incluidas extraescolares 150/mes; el colegio de Moises 200/ mes, canguro 160 y que pagaban de alquiler 732 €/mes, concreta la pensión en 600 €.

En la demanda origen de las presentes actuaciones el padre alegaba que trabajaba desde el 11-1-2016 en 'loriRAIL' ingresando entre 557,80 € y 1.047,95, que le retienen por dos embargos del Juzgado de Primera Instancia nº 45, 762,35 € en la nómina de enero 2017 donde consta un líquido de 1.237 una vez restados todos los descuentos; que la hija trabajaba y que el hijo iba a colegio público, que la demandada ya era la propietaria de de la agencia de viajes DIRECCION000 desde 2013 , que tiene una discapacidad del 47% desde marzo de 2016 (fol.26) ; que debido su enfermedad, diabeles mellitus, le practicaron una amputación que le impide realizar más horas de trabajo y no podrá realizar más horas extraordinarias, y que paga con su hija 300 € de alquiler.

La sentencia finalmente extingue la pensión de la hija y fija la del hijo en 400 €.

En el rollo alegó como hechos nuevos que estando de baja percibe un salario bruto de 1.284,56 €, con descuentos de 853,15 de los cuales 650 son embargos por pensiones alimenticias, percibiendo un líquido de 431,41 € .

Pues bien, del examen de las pruebas obrantes en autos, vemos que el actor no paga la pensión desde el mes siguiente al dictado de la sentencia de divorcio, habiendo sido condenado por delito de abandono de familia (impago de la pensión) por sentencia de 8-2-2018 , siendo así que adeuda a la demandada más de 40.000 € hasta mayo de 2015 sólo de alimentos , por lo que se sigue ejecución. Ya en febrero de 2012 le adeudaba 22.447,46 € (fol.88) además de 2.122,69 de gastos extraordinarios..., siendo ello la causa del embargo , que en ningún caso puede servir de fundamento para la modificación pretendida, pues, como dice la sentencia recurrida, para lograr una reducción de la pensión bastaría con dejar de pagar las pensiones anteriores para después alegar la existencia de una deuda y consiguientes embargos judiciales.

El hijo estudia en una escuela concertada , acude al centro DIRECCION002 por TDA, por lo que paga 150 €/mes y ya no precisa de la ayuda de una canguro. La madre, si bien lleva la gerencia de la agencia de viajes, según las cuentas aportadas ésta tiene un patrimonio neto de 7.511,88 € con un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 4.922 €; en 2016 el resultado de pérdidas y ganancias fue de 1.106,61, y en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2016, dijo tener unos rendimientos del trabajo 9.345,13 €, es decir, 778,76/mes.

Con este dice pagar 360 de la cuota de autónomos , más de 400 € de hipoteca y un préstamo con Banc Sabadell de 193,76 €/mes-, con que obtiene un saldo negativo de menos 175 €/mes.

Así las cosas, resulta claro que los ingresos de ésta han de ser mayores que los que declara ; no obstante lo cual, la voluntad obstativa del padre al pago de la pensión ; que ni siquiera ha dado razón del destino de los 160.000 € mencionados en la sentencia de divorcio; teniendo en cuenta que ya no existe el gasto de la pensión de la hija ni el de canguro, y que los gastos del hijo son de 125 €, 40 de comedor y 50 de refuerzo, es decir, 215 €/mes, estimamos que La suma determina en la sentencia es acorde con lo dispuesto en el art. 237 CCC , con lo cual debemos desestimar el presente recurso.



TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo contra la sentencia de fecha 11-7-2018 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 45 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :