Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 945/2018 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 945/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 417/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 405
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 945/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 417/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Erasmo y doña Sandra , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y
defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Unicaja Banco, S.A.U. , representado por la
procuradora doña Josefa Hidalgo Osuna y defendido por el letrado don Jaime Ramírez Rubio.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Erasmo y DOÑA Sandra , contra UNICAJA BANCO S.A., y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª (gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 20 de diciembre de 2.005 ante el Notario don José Ignacio Suárez Pinilla, con número de protocolo 3.026, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación.

2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula 6ª bis incisos 1 y 2 (vencimiento anticipado), contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 20 de diciembre de 2.005 ante el Notario don José Ignacio Suárez Pinilla, con número de protocolo 3.026.

3.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

4.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A.. a abonar a la demandante la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (480,65, euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

5.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, y expídase mandamiento al titular del Registro de condiciones generales de la contratación, para su inscripción en el mismo'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se puso al mismo e impugno la sentencia, dándose el oportuno traslado a la parte demandada se que se opuso a la citada impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de noviembre 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 4 de diciembre 2018 se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Unicaja recurre la condena al pago de las costas que realiza la sentencia dictada en primera instancia, pues ni hay estimación sustancial de la demanda ni lo justifica el hecho de que al interponerse no fuera pacífica la postura de las Audiencias Provinciales en relación a si procedía o no la devolución del impuesto de actos jurídicos documentados.

Atendiendo a los argumentos del recurso y al criterio de este tribunal de apelación en cuanto a qué debe entenderse por estimación sustancial, el recurso debe prosperar pues el que no exista una posición unánime entre las Audiencias Provinciales lo que justifica precisamente es lo contrario, es decir, que no procedería la condena al pago de las costas; y, por otro lado, en el caso ahora analizado no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, si nos atenemos a la incidencia y carga económica que ha implicado la declaración de nulidad de las cláusulas objeto de este procedimiento, pues por la nulidad de la cláusula de gastos se reclamaban 1.678,15 euros, quedando limitada la condena a 480,65 euros, lo que implica que la demanda no habría sido estimada en más de un 10%, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 394 de la LEC y la jurisprudencia del TS sobre la estimación sustancial de la demanda, en este sentido la sentencia del TS de 20 de julio de 2011 al decir que ' esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , y 9 de julio de 2007 ); situación que está presente en el caso pues el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas '. Se insiste en la sentencia también del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 , que considera que hay estimación sustancial de la demanda para condenar al pago de las costas a pesar de no conceder la indemnización por daños y perjuicios que de forma simbólica se solicitaba en la demanda.



SEGUNDO: Por la vía de la impugnación la parte actora recurre la sentencia y solicita que se estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte contraria, ante la incorrecta desestimación de su pretensión de que el Banco fuera condenado a pagar el impuesto de actos jurídicos documentados, a lo que no puede accederse pues la sentencia dictada en primera instancia se ajusta al criterio que venimos manteniendo a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017 ) y que ha venido a ser confirmado por las sentencias de Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y si bien la sentencia de la Sala 3ª del TS de 16 de octubre de 2018 provocó incertidumbre jurídica al cambiar el criterio jurisprudencial sobre el sujeto pasivo del impuesto, la cuestión de nuevo quedó zanjada por la misma Sala del Tribunal Supremo a partir del comunicado emitido el 6 de noviembre de ese mismo año, retomando el criterio inicial.

Por lo demás, la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula del contrato suscrito con un consumidor, no provoca que la entidad financiera esté obligada a la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, en palabras de la sentencia de Pleno del TS nº 147/2018, de 15 de marzo '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación' ; en el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018 : ' decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '; y la sentencia también del TS nº 46/2019, de 23 de enero en la que partiendo de ' la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario) deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación '.



TERCERO: La estimación del recurso de apelación que presenta Unicaja, provoca la no condena en las costas ocasionadas en esta segunda instancia y en cuanto a las costas de la impugnación, venimos entendiendo que tampoco procede la condena al pago de las costas de esta segunda instancia, ante la inseguridad jurídica que provocó la sentencia de la Sala 3ª del TS antes mencionada, dudas jurídicas existentes en el momento de interponerse el recurso sobre quién era el sujeto pasivo del impuesto, que justifican esta decisión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Unicaja Banco, S.A., y revocamos parcialmente la sentencia de 3 de septiembre de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 417/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, dejando sin efecto la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, confirmado el resto de la resolución, sin hacer condena por las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Desestimamos la impugnación presentada por don Erasmo y doña Sandra sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.