Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 398/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0155845

Recurso de Apelación 398/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 933/2018

APELANTE:D. Hipolito, D. Ignacio y Dª. Antonia

PROCURADOR: D. AMANCIO AMARO VICENTE

APELADO:FECOGAPO, S.L.

PROCURADOR: Dª. NURIA MUNAR SERRANO

SENTENCIA Nº 405

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 933/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, FECOGAPO, S.L., representada por la Procuradora Dª. NURIA MUNAR SERRANO y defendida por Letrado, y de otra, como demandados-apelantes, D. Hipolito, Dª. Antonia y D. Ignacio, representados por el Procurador D. AMANCIO AMARO VICENTE y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de febrero de 2019.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano en nombre y representación de la entidad 'Fecogapo S.L.' contra Don Hipolito, Doña Antonia y Don Ignacio, representados por la Procuradora Doña María Elviras Encinas Llorente y, en consecuencia, debo declarar resuelto el contrato de opción de compra suscrito en su día entre las partes, sobre el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, por el incumplimiento de los demandados, declarando la obligación de los demandados de indemnizar a la parte actora con la cantidad de 320.000€, más los intereses legales correspondientes, condenando a los mismos a estar y pasar por dicha declaración y a abonar los daños y perjuicios causados por el importe referido a la parte actora y al abono de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que formuló oposición y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 del corriente.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de Fecogapo, S.L., en la interesa que se declare resuelto el contrato de opción de compra suscrito el 9 de agosto de 2017 entre su mandante, como optante, y los demandados D. Hipolito, Dª. Antonia y D. Ignacio, como concedentes, sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid, por el incumplimiento de los demandados, así como que se declare la obligación de los demandados de indemnizar a la parte actora con la cantidad de 320.000€, según las bases sentadas en la demanda, condenando a los mismos a estar y pasar por dicha declaración y a abonar los daños y perjuicios causados por el importe referido.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación procesal de los demandados interponiendo recurso de apelación que estructura en torno a las siguientes y extractadas alegaciones:

Previa.-Existencia de vicio en el consentimiento prestado por su condición de consumidores que origina desequilibrio, ya que la ampliación del plazo para el ejercicio de la opción como antes el contrato de opción ocasiona un desequilibrio entre las partes al establecer la facultad de resolución únicamente a la sociedad demandante que originó desequilibrio y vicio su consentimiento, además de celebrarse en fraude de ley al ocultar la demandante su condición de empresario que trató de beneficiarse de la imperiosa situación de necesidad económica por la que atravesaba al adeudar 300.000 euros a la Comunidad de propietarios.

1ª.- Caducidad de la opción el 31 de diciembre de 2017 por inexistencia de plazo en el anexo de prórroga al no fijarse un día en concreto para su ejecución.

2ª.- Improcedente indemnización por lucro cesante.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la sociedad demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO.-Las partes reconocen que el 9 de agosto de 2017 suscribieron ese contrato privado de opción de compra bajo condición suspensiva del reseñado con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017 por precio de 500.000 euros. Contrato que los demandados dieron por rescindidoel 24 de febrero de 2008 según comunicaron ese mismo día a la demandante.

Contrato que la demandada apelante sostiene que es nulo con base a las antes transcritas alegaciones que, en modo alguno, desvirtúan las acertadas conclusiones alcanzadas por la Juez plasmadas en la sentencia de instancia, al limitarse a reproducir los argumentos anteriormente esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda.

Así, la sentencia apelada resalta la falta de demostración de que el contrato sea u obedezca a una imposición de la sociedad demandante ni que sus cláusulas hayan sido predispuestas sin obedecer a una efectiva e individualizada negociación, siendo las habituales a estos contratos. No justificando, como resalta esa resolución, que el precio y demás condiciones económicas de la operación resulten injustificadas, desproporcionadas o perjudiciales para la parte concedente.

Como tampoco se acredita la concurrencia de los necesarios requisitos para apreciar un consentimiento viciado o la existencia de un error esencial a la hora de prestar ese consentimiento, relacionados en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1º, de 17 de Junio de 2010: ' En cuanto al error contemplado en el artículo 1266 del Código Civil y calificado en el artículo 1265 como vicio del consentimiento, abundante y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para apreciarla en el consentimiento contractual que exista por parte del contratante que la alega el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento ( sentencias del Tribunal Supremo 1-7-1915 , 16-6-1943 , 5-3-1960 , 5-3-1962 , 30-9-1963 , 12-2- 1965 , 12-2-1979 , 7-7-1981 , 27-5-1982 , 12-6-1982 , 3-2-1986 , 7-11-1986 , 21-5-1997 ), debiendo aplicarse un criterio restrictivo para su apreciación cuando de ello dependa la existencia del contrato, y así, dice la sentencia de este Alto Tribunal de 18 de abril de 1978 , citando alguna de las anteriores, que para que el error invalide el contrato es indispensable: a) Que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. b) Que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. c) Que no sea imputable a quien la padece. d) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, requisitos éstos a los que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 , añade el requisito de que ha de ser excusable, además de esencial, razonando 'que este requisito no lo menciona el Código Civil expresamente y que se deduce de los requisitos de autorresponsabilidad y buena fe, éste último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ', pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media a regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de este último requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente'.

Por su parte la sentencia de 20 de diciembre de esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid recoge que: " En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 ".

Circunstancias tampoco probadas como concurrentes en la celebración del contrato.

CUARTO.-Sobre la caducidad de la opción el 31 de diciembre de 2017 por inexistencia de plazo en el anexo de prórroga al no quedar fijado un día en concreto de finalización para su ejecución.

Las partes reconocen o se acredita, y así se recoge en la sentencia apelada, que en ese contrato de opción se estipuló en su cláusula tercera un período de comprobación o due diligence, coincidente con el de finalización del contrato, que se concedía a la parte optante para llevar a cabo comprobaciones técnicas, jurídicas, urbanísticas y cualquier otra circunstancia que pueda ser de trascendencia para evaluar la operación, dado que como alega la propia parte demandada el inmueble en cuestión estaba integrado en un edificio que había colapsado y el Ayuntamiento había obligado a la Comunidad de propietarios a realizar obras de rehabilitación de gran envergadura, teniendo además el inmueble concedida una licencia para desarrollar la actividad, que podría concedérsele después de ejecutadas las obras.

Admitiendo también las partes que el día 30 de octubre de 2017 (documento número 4 de la demanda) firmaron un anexo al inicial contrato por el que se ampliaba el plazo para el ejercicio de la opción de compra y la due diligence estableciendo un plazo máximo de noventa días a contar desde que la ITE del edificio al que pertenece el inmueble sea favorable.

Prórroga que se convino por no contar el inmueble todavía con una ITE favorable en el momento en que se formuló tal y como se reconoce en el mismo documento, reseñando ser una ampliación a 90 días desde que la ITE fuese favorable, es decir, desde un hecho o acto se concedía un concreto plazo; y así tácitamente se reconoció por la propios apelantes cuando el 24 de febrero de 2018 dan por rescindido el contrato, lo que sólo tendría sentido si el contrato estuviese vigente tras haber sido prorrogado.

QUINTO.-Por último, se mantiene la improcedencia de la indemnización por lucro cesante que la sentencia de instancia reconoce al acreditarse que el inmueble se vendió con un precio incluso superior al que habían previsto las partes en el contrato y que la parte actora cuenta con tres ofertas; una de ellas corroborada por un cheque que le fue incluso entregado por el futuro comprador, que acreditan la realidad y efectividad de la ganancia que pretendía obtener, sin que sea necesario justificar que efectivamente se podía llevar a cabo, no acreditándose la falsedad del documento o del cheque entregado como tal.

Partiendo de la opción de compra, la sociedad optante demandante, a través de su administrador Sr. Severiano, suscribe 26 de enero de 2018 con el Sr. Teodosio un acuerdo para la cesión de los derechos y obligaciones que dimanan de los contratos de compraventa y Anexo, tal y como se denominan y que realmente se trata del reseñado contrato de opción y su denominado Anexo.

En ese acuerdo entre los Sres. Severiano y Teodosio se establece en la primera de sus estipulaciones que el cesionario se subrogará en los derechos y obligaciones que dimanan de los referidos contratos que en este momento ostenta el cedente a partir de que le haya abonado totalmente el precio de la cesión al Cedente y este abono haya sido en el plazo estipulado.

Conviniendo en su estipulación segunda dedicada al precio de la cesión que se fija en la cantidad de 320.000 euros más IVA por importe de 67.200 euros, de los que 50.000 euros se abonan en ese acto mediante la entrega de cheque nominativo y el resto queda obligada a abonarla al Cesionario al Cedente antes del 17 de marzo de 2018 sin que este pago nunca podrá ser en el acto o posterior al acto de la firma de escritura pública de compraventa, es decir, para que el Cedente programe la firma de escritura pública de compraventa a solicitud del Cesionario, el Cesionario tiene que haber abonado la totalidad al Cedente. (...). En caso de que el Cesionario no abone al Cedente los pagos tal y como están estipulados en el apartado anterior, el Cesionario perderá todos los derechos del presente contrato de cesión, perderá las cantidades entregadas a cuenta y el Cedente ejercerá sus derechos sobre el contrato de compraventa y su posterior anexo sin necesidad de requerimiento previo al Cesionario a partir del mismo día 17 de marzo de 2018.

El Cesionario queda obligado a entregar al Cedente un cheque nominativo a favor de D. Ignacio por la cantidad de 25.000 euros que sustituirá al que el Cedente depositó en la Notaría... a la firma del contrato de compraventa. Esta entrega la tiene que hacer antes del 17 de marzo de 2018 y antes de que haga el segundo pago al Cedente.

Este contrato de cesión no tendrá efecto hasta que el Cesionario no haya hecho la totalidad de los pagos acordados y estos hayan estado en el plazo acordado.

SEXTO.-Atendiendo al propio contenido literal de ese acuerdo y conforme a los criterios jurisprudenciales sobre el lucro cesante, debidamente resaltados en la sentencia de instancia, no se acredita que a la demandante se le haya ocasionado perjuicio alguno y ello por no haber tenido lugar el suceso dañoso.

Así, aun cuando en ese acuerdo se dice que los derechos y obligaciones que se ceden son los contenidos en el que se denomina contrato de compraventa y su anexo, los que realmente se ceden son los del contrato de opción de compra al adjuntarse a ese acuerdo el propio contrato de opción y su anexo. Opción que como se reconoce no se había ejercitado ni llegó a ejercitarse.

Cesión cuya efectividad quedaba sujeta al pago íntegro del precio pactado antes del 17 de marzo de 2018 y no sólo al libramiento del cheque de 50.000 euros. Precio restante cuya entrega no se acredita como tampoco que el cesionario Sr. Teodosio realizara antes de esa fecha actividad alguna dirigida al cumplimiento de ese pago como pudiera ser la promoción de expediente encaminado a la consignación del resto del precio o cuando menos un sencillo requerimiento mostrando su disposición a cumplir con lo convenido o que esos mismos actos fueran realizados por la demandante respecto a los concedentes salvo el burofax de 28 de febrero de 2018 (documento 9 de la demanda) que les remitió y en el que incluso adelantaba que les comunicaría fecha para el otorgamiento del correspondiente escritura pública sin que después lo realizara. Por tanto, ese acuerdo no desplegó efectos, tal y como en él se recoge ni, por ello, el demandante dejó de percibir la cantidad reclamada como lucro cesante.

SÉPTIMO.-Procediendo, por lo expuesto la estimación parcial del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito, Dª. Antonia y D. Ignacio contra la sentencia de 12 de febrero de 2019 dictada en los autos civiles 933/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, por lo que se revoca esa resolución dejando sin efecto los pronunciamientos de condena por lucro cesante y costas de las que no se hace especial pronunciamiento como tampoco de las originadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0398-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.