Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1374/2018 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001374/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.405/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. DANIEL VALCARCE
POLANCO D. JULIAN ANGEL GONZALEZ SANCHEZ
En Valencia, a dos de julio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000343/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Rodrigo representado por la Procuradora Dª.
MARIA TERESA SANJUAN MOMPO y defendido por la Letrada Dª. MARIA JESUS TORRES GARCIA y de
otra como demandado, Dª. Teresa , representado por el Procurador D. JOSEP FERRAN ALBERT I GARCIA
y defendido por el Letrado D. FEDERICO PRATS BENAVENT. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL VALCARCE POLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 13-2-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTElas demandas de divorcio formuladas por DON Rodrigo , representado por el ProcuradorDoña M.ª Teresa Sanjuan Mompó, yDOÑA Teresa , representada por el ProcuradorDon Josep Ferrán Albert García, debo acordar las siguientes medidas de carácter personal y patrimonial: 1.- EFECTOS QUE SE PRODUCEN POR MINISTERIO DE LA LEY, se acuerda la disolucióndel matrimonio entre DON Rodrigo y DOÑA Teresa , y con ello los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 2.--PATRIA POTESTADEn cuanto a la patria potestad, es ésta, un poder de titularidad conjunta y por tanto su titularidad y ejercicio corresponde a ambos progenitores, debiendo contar con el parecer de los dos para cualquier decisión que afecte al mismo.

En consecuencia, se atribuye la titularidad y ejercicio de la atria potestad de los hijos menores de forma conjunta a ambos progenitores. 3.- GUARDA Y CUSTODIA.- En atención al beneficio e interés de los hijos menores, se atribuye la guarda y custodia de los mismos a la madre DOÑA Teresa Ambos padres tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc, que afecte a los menores. 4.-R ÉGIMEN DE VISITAS .- El padre disfrutará de la compañía de sus hijos, los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta el lunes desde la salida y hasta la entrada del colegio, estableciéndose dos días intersemanales, uno con pernocta y el otro sin pernocta. Respecto a las vacaciones escolares con carácter general serán disfrutadas por mitad, y en concreto a las referidas al período estival serán por mitad en quincenas alternas . Los años impares elegirá la madre el período vacacional y los años pares el padre en el caso de no alcanzar un acuerdo. Estableciéndose un plazo de preaviso de quince días para la elección de cada período vacacional Este régimen tendrá la máxima flexibilidad dentro de lo posible, habida cuenta la edad de los menores y la necesidad de tener un contacto amplio con ambos progenitores, por considerar queesto contribuye al buen desarrollo, educación y equilibrio emocional de los mismos. Los progenitores deberán comunicarse fehacientemente los cambios de domicilio, número de teléfono o demás elementos que sean necesarios para mantener el contacto entre ellos. 5.-PENSI ÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS MENORES. Dado que la custodia acordada es atribuida a la madre, el padre deberá satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, y hasta que alcancen la independencia económica, la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750.-€) mensuales (doce mensualidades por año) por cada uno de sus hijos.La pensión alimenticia deberá hacerla efectiva por anticipado,en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que será objeto de actualización anual el uno de Enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u otro organismo que, en el futuro haga sus funciones. Además de la pensión de alimentos establecida para los hijos,el padre se obliga al pago del recibo de mensualidad ordinaria del colegioal que asisten ambos hijos y quecomprende los conceptos derivados de la educación, transporte y comedor, dichos pagos se harán directamente por el padre al Centro Educativo que corresponda, así como al pago de la sanidad privada de los menores.6.-GASTOS EXTRAORDINARIOS . Respecto de los gastos extraordinarios y necesariosde los hijos del matrimonio, como pueden ser entre otros, los ocasionados por médicos, operaciones quirúrgicas no cubiertas por la sanidad pública o privada, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, refuerzo en los estudios aconsejado por el Colegio de los niños, deberán ser satisfechos por ambos progenitores en la siguienteproporción 30% a sufragar por la madre y 70% para el padre, debiendo justificarse los mismos mediante la correspondiente factura.Los gastos extraordinarios no necesariosde los hijos como pueden ser entre otros, las actividades extraescolares, viajes y excursiones, clases particulares no aconsejadas por el Centro Educativo, etc, deberán ser satisfechos en la mismas proporción que la señalada en el apartado anterior,previa comunicación de uno a otro progenitor, y en caso de desacuerdo se sufragarán por el progenitor que los ocasione. 7.-USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR/VEH ÍCULO CEDIDO A LA ESPOSA.El uso y disfrute de la que hasta ha sido la vivienda familiar se atribuye a los hijos menores del matrimonio y a la madre, hasta la mayoría de edad del menor de los hijos.La vivienda familiar se encuentra en régimen de alquiler obligándose el padre al abono de las rentas mensuales, siendode cargo de la Sra. Teresa los gastos de suministro y conservación de la casa. Se atribuye el uso y disfrute del vehículo actualmente utilizadopor la esposa, siendo de su cuenta los gastos de uso ymantenimiento del mismo.8 .- R ÉGIMEN DE RELACIÓN DE LOS HIJOS MENORES CON SUS ABUELOS Y FAMILIA EXTENSA.Ambos progenitores deberán favorecer las relaciones de los hijos con sus abuelos y otros parientes y allegados,aprovechando la estancia de los menores con el progenitor de la linea paterna o materna que corresponda.9.- PENSI ÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE LAESPOSA.Se establece a favor de DOÑA Teresa pensión compensatoria temporal por período de TRES AÑOS a contar desde la fecha de la presente sentencia, por importe de SEISCIENTOS EUROS MENSUALES (600.-€.), que deberán ser ingresados dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Teresa .10.- NO HA LUGAR A LA COMPENSACI ÓN DEL ART.1438 DEL CC INTERESADA POR LA ESPOSA .11.- COSTAS Todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27-6-19 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-
PRIMERO- Se impugna la sentencia de instancia por ambas partes. Por la esposa se impugna la no concesión en la sentencia recurrida de la compensación prevista en el art 1438 del Código.

La sentencia impugnada razona la denegación de la compensación interesada en base a que la esposa ha realizado trabajos por cuenta ajena durante casi cuatro años de los 14 que ha durado el matrimonio, y en el hecho de que ha contado, en el desempeño de los trabajos domésticos y dedicación a la familia, con ayuda externa de carácter casi permanente, siendo los gastos referidos al servicio doméstico sufragados con los ingresos proporcionados por el esposo. Por la recurrente se considera infringido el art 1438 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial relativa al mencionado precepto, alegando que, desde que nació el primero de los hijos en el año 2001 hasta 2011 la esposa se dedicó única y exclusivamente a la familia, , y desde junio de 2011 hasta julio de 2013 trabajó para las empresas de su marido pero en régimen de autónoma, con horario flexible y acomodado a las necesidades de su familia, que el esposo se ha dedicado exclusivamente a su trabajo, que la vivienda que constituye el domicilio familiar tiene más de 600 metros cuadrados divididos en tres plantas, y está en una parcela de 1900 metros cuadrados, con piscina, pista de tenis y jardín, por lo que la ayuda externa es necesaria y que en tres años, de acuerdo con las medidas adoptadas, la recurrente habrá tenido que abandonar la casa familiar y ya no dispondrá de la pensión compensatoria de 600 euros mensuales que se ha establecido por este periodo, mientras el demandado tiene un gran patrimonio empresarial y personal a cuya obtención, en parte, ha colaborado la esposa encargándose durante 14 años de la casa y de los hijos para que el esposo pudiera dedicarse a ampliar su negocio empresarial. Solicita en consecuencia la recurrente una compensación económica al amparo de los previsto en el art 1438 CC , que cifra en un 30% de los beneficios y ganancias económicas y patrimoniales obtenidas por el esposo de forma personal y a través de sus empresas o, subsidiariamente se utilice como criterio de cuantificación un salario mensual por el trabajo que hubiese podido desempeñar durante todo ese tiempo la esposa o subsidiariamente, la cantidad que se estime ponderada.

De conformidad con el artículo 1438 del código Civil , los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 9 de enero de 2019 ' Respecto a la compensación prevista en el art. 1438 del Código Civil por el trabajo para la casa, tiene declarado esta Sala respecto a dicha precisión legislativa que 'nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada 'pensión compensatoria' que contempla el art. 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos ( art. 1438 y 97 del Código Civil ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no solo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo' Como establecimos también en sentencia de 7 de noviembre de 2018 la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando. Así la primera sentencia de 14 de julio de 2011 , fija como a doctrina jurisprudencial 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

El segundo paso se da en la sentencia de pleno del TS de 26 de marzo de 2015 , donde añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, es decir no procede conceder esa compensación, si quien la reclama, compatibiliza ese trabajo en la casa con un trabajo fuera del hogar, sea a tiempo parcial o jornada completa. Pero se tiene derecho a la misma si esa dedicación exclusiva se compatibiliza con la ayuda ocasional del otro cónyuge o de tercera persona.

En este caso, y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, también referida en la resolución impugnada, procede la desestimación del recurso, atendido el hecho acreditado de que la esposa trabajó por cuenta ajena durante los primeros años de matrimonio, además del trabajo que realizó como autónoma para las empresas del esposo, no quedando acreditado por otro lado la dedicación exclusiva a la familia en los términos jurisprudencialmente exigidos. Y ello por cuanto la prueba aportada al procedimiento en ese sentido resulta escasa, vulnerando la carga de la prueba que pesa sobre la parte que solicita la compensación conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sin que puedan ser compartidas las objeciones que realiza la recurrente a las testificales de la parte contraria al ser evidente que, por las razones a que se refiere el objeto de las mismas, únicamente pueden ser prestadas por personas del entorno de las partes y, si bien es cierto que no se aporta documental justificativa de algunos de los hechos referidos a dichas testificales, ello no empece a que se valore su declaración, emitida en acto de juicio y con las consecuencias legales previstas.



SEGUNDO.- Por su parte, el esposo, impugna el establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo y favor de la esposa que se fija en la sentencia impugnada por importe de 600 euros mensuales y durante un periodo de tres años. Se alega por el recurrente que la esposa se ha mantenido por sus propios medios desde el momento de la separación de hecho, que tampoco ha tratado de buscar trabajo, y que tiene una relación estable con una nueva pareja que constituiría una causa de exclusión de la procedencia de la pensión compensatoria.

El art 97 del Código Civil establece que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.'.

En este caso es evidente que se ha producido, como consecuencia del divorcio, un desequilibrio económico entre los esposos, y para ello damos por reproducidos los argumentos contenidos en la resolución impugnada sobre los ingresos del esposo, que percibe un salario de más de 80.000 euros mensuales, a lo que hay que sumar los rendimientos de capital mobiliario que algunas anualidades ha sumado más de 140.000 euros a los ingresos antes referidos, mientras que la esposa no percibe ingreso alguno. Este desequilibrio justifica el establecimiento de una pensión compensatoria, estimando la Sala adecuados los criterios utilizados en la resolución impugnada, que llevan a la juzgadora a fijar una pensión de 600 euros durante 3 años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el art 97 Código Civil . Por otro lado, la posibilidad de buscar trabajo de la esposa ya se tiene en cuenta para el establecimiento de un límite temporal en la obligación del pago de la pensión. Finalmente, la alegación de que la esposa tiene una nueva pareja y que concurren los requisitos para la extinción de la pensión compensatoria, señalar que nada se ha acreditado al respecto en los términos exigidos para acordar la extinción interesada, en virtud de lo previsto en el art 101 del Código Civil , pues ni consta la identidad de la supuesta nueva pareja, ni la estabilidad de la relación en los términos que resultarían exigibles para acordar la exclusión interesada.



TERCERO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. ALBERT I GARCIA, en representación de Dª. Teresa , y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. SANJUAN MOMPO, en representación de D. Rodrigo , contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de DIRECCION000 , en autos nº343/2013, que se confirma, sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.