Sentencia CIVIL Nº 405/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 248/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 248/19.

Nº Procd. Civil: : 3/18

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora

Tipo de asunto: Ordinario

---------------------------------------------------------------- -----------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 405

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Dª. ANA DESCALZO PINO .

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 28 de noviembre de 2019.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento ORDINARIO Nº 3/18, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 248/19; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Romeo, representado por el/la Procuradora Dª. EVA VICTORIA ARIZA VARA, y dirigido por el/la Letrado D. TOMAS CUADRADO PALMA, y de otra como apelados, D. Ruperto y Dª Erica, representados por el/la Procuradora Dª. ELENA ROSA FERNÁNDEZ BARRIGÓN, y dirigidos por el/la Letrado D. ANTONIO HERNÁNDEZ FIGUERUELO, sobre declaración de dominio, negación de servidumbre y obligación de hacer,

Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO:. Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Ariza Vara en nombre y representación de D. Romeo, contra D. Ruperto y Dª. Erica, representados por el Procurador Sra. Fernández Barrigón, a quienes absuelvo de todas las pretensiones contra ellos ejercitadas en el presente procedimiento.

Con expresa condena en costas para la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 13 de junio de 2019 se acuerda haber lugar a la práctica de la prueba documental solicitada, y de la cual , una vez recibida, se da traslado a la parte contraria para que alegue lo que estime oportuno, quedando quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de noviembre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha 11 de febrero de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora, por la que se desestimaba en su integridad las pretensiones esgrimidas por el actor, propietario de la finca urbana ubicada en la CALLE000, colindante con la propiedad de los demandados, respecto a la acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre de medianería así, como de hacer, condena a devolver las cosas al estado anterior a las obras realizadas por aquellos sin el consentimiento del actor y ello, al entender el Juzgador que el muro litigioso es medianero tanto por venir así reconocido en el título de propiedad de los demandados, como por resultar dicho carácter de la prueba practicada en el procedimiento.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte demandante al entender que el Juez a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, dado que de todo lo actuado resulta acreditado no sólo la invasión por parte del demandado de la propiedad y tejado del actor, sino igualmente, la no tenencia de título constitutivo de la servidumbre de medianería ni tampoco, elemento externo alguno del que presumir su existencia, habiéndose acreditado que los propietarios de las respectivas propiedades habían construido sus inmuebles de forma separada e independiente teniendo cada uno de ellos su cerramiento por lo que, en último caso, se habría renunciado por los mismos a la pared medianera que pudiere haber existido.

Los demandados apelados comparecen en el recurso y se opone al mismo manteniendo que la sentencia recurrida es totalmente conforme a derecho y que el Juez a quo ha valorado debidamente toda la prueba practicada y obrante en las actuaciones, solicitando por todo ello la íntegra desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-NO se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en cuanto se oponga a los razonamientos que seguidamente se realizarán.

Se fundamenta el presente recurso de apelación en el error en la valoración de la prueba que se atribuye al Juez a quo al no haber tenido en cuenta el resultado de determinados medios probatorios que llevarían a concluir en la forma mantenida por dicha parte en su escrito de demanda. Respecto del error en la valoración de la prueba, esta Audiencia Provincial reiteradamente ha venido estableciendo, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez 'a quo' por el personal e interesado de la parte recurrente ( SAP. de Guipúzcoa de 29 de julio de 1999), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas ( SAP. de Tarragona de 31 de mayo de 1999).'.

Así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 21 de diciembre de 2009, por ejemplo) al establecer que 'nuestro recurso de apelación constituye un juicio revisor del de primera instancia, y no ex novo fuera de todo límite, hay límites: las partes con sus impugnaciones acotan el ámbito del juicio; el material objeto de éste es el mismo de primera instancia, fuera de excepcionales casos de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, o de nuevas pruebas; la reformatio in peius está excluida. Pero fuera de ellos, la apelación es un recurso ordinario que sitúa al Tribunal llamado a resolverla en la misma posición del Juzgador de primera instancia respecto de alegaciones, pruebas y peticiones, con facultades para conocer del litigio, valorar las pruebas y aplicar el derecho que corresponda, todo ello según su propio criterio.

Cosa distinta es que en la revisión de la prueba el tribunal de la apelación comparta, por su racionalidad y justeza, la valoración de la sentencia apelada y las conclusiones alcanzadas como consecuencia de esta operación que en lo aquí se refiere, y respecto a la valoración de lo actuado en el procedimiento NO es compartida en esta alzada como seguidamente se señalará.

TERCERO.-Esta Sala una vez analizado todo lo actuado en el procedimiento, tanto lo realizado en la instancia como la prueba practicada en apelación, conforme a lo resuelto por Auto de fecha 13 de junio de 2019, no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, pues llega a la conclusión de que en la actualidad la pared litigiosa no es medianera.

Así, a pesar de que la resolución apelada parte de que el título de adquisición del inmueble por los demandados, escritura pública de compraventa de 19 de diciembre de 1997, refiere el carácter medianero de la pared del Norte que linda con la finca de Luis Enrique, propiedad hoy de los actores, dicha escritura de adquisición no puede considerarse título constitutivo de aquella pues es documento otorgado a instancia de una de las partes del procedimiento que no puede por ello vincular a terceros ajenos a dicho acto jurídico máxime, cuando la revisión de los datos descriptivos de dicho inmueble obrantes en el Registro de la Propiedad, nota simple del Registro incorporada a dicha escritura, en nada se refieren a la naturaleza medianera de la pared. Lo mismo sucede con el resto de documentos acompañados por los demandados con su contestación a la demanda, escritura de agrupación y de obra nueva del año 99, así como la escritura pública de declaración de obra nueva del años 2002, documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda; escrituras que al describir los linderos de la mencionada finca en ningún momento menciona que la pared del fondo lindante con Luis Enrique en línea de veinte metros y cincuenta y seis centímetros, sea medianera. Si a lo anterior se une el hecho que se desprende de la prueba practicada en apelación, escritura pública del año 65 de transmisión de dicho inmueble a las personas de las que adquirieron los actores, documento público que ninguna referencia hace a la existencia de la servidumbre de medianería, podemos concluir en la inexistencia de título constitutivo de aquella, en cuanto concierto de voluntades de las partes implicadas para su constitución, y sin que pueda servir para sustentar la misma, la escritura de rectificación de la escritura de declaración de la obra nueva de fecha 20 de febrero de 2018, otorgada a instancias de los demandados cuando ya el conflicto por dicha cuestión entre las partes era evidente, la demanda judicial fue presentada en fecha 27 de diciembre de 2017, tal y como se desprende de los autos. Por su parte, los títulos de adquisición del inmueble por parte de los actores en ningún momento se refieren al carácter medianero de dicha pared.

Rechazada la existencia de título constitutivo de la servidumbre de medianería ha de analizarse si la prueba practicada y obrante en el procedimiento permite afirmar la existencia de signos externos de los que inferir el carácter medianero de la pared controvertida o por el contrario, los signos externos de la misma llevan a la conclusión de la inexistencia de medianería entre ambas propiedades. Pues bien, analizados los muros de separación de ambas propiedades tanto a la fecha de adquisición de la propiedad por parte de los actores, con anterioridad a la demolición del inmueble para la realización de la nueva construcción, se observa que los muros de separación de cada una de las propiedades son privativos y así se desprende del examen de las fotografías obrantes en los respectivos informes periciales, fotografías que reflejan el estado de los inmuebles con anterioridad a la realización de las obras por parte de los actores y en las que claramente se aprecia que los muros de separación de ambas propiedades son independientes así, fotografías 14 a 18 del informe pericial del actor y fotografías de la página 3 del informe pericial de los demandados, fotos todas ellas que reflejan el estado primitivo de los inmuebles y de las que claramente se desprende la existencia de una pared, que constituye el cerramiento de la propiedad de los demandados, distinta e independiente de aquella que cierra el inmueble de los actores, sin que se aprecie en las mismas la existencia de signos externos indicativos de la existencia de la medianería, sino más bien al contrario, el examen de dichas fotografías revela la existencia de signos exteriores contrarios a la existencia de aquella, pues a diferencia de lo afirmado en la sentencia recurrida las albardillas que coronan las paredes de ambos inmuebles en la zona de colindancia no son a dos aguas sino planas, de tal manera que las aguas de la pared de cierre del nº 23 vertían sobre su patio. Tampoco se evidencia en las imágenes que contienen los informes periciales que la pared controvertida soporte las cargas del inmueble de los demandados, ni que la misma tenga pasaderas que salgan por ambos lados del muro, de tal forma que pudiere inferirse de todo ello el que dicho muro de mampostería, existente con anterioridad a la demolición de la propiedad de los actores, obras realizadas durante los años 2016 y 2017, fuera medianero, sino que más bien al contrario, los signos externos existentes lleva a entender de conformidad con lo dispuesto en el art 573 del CC que dicha pared no era medianera.

CUARTO.-Partiendo de todas las consideraciones expuestas, la no acreditación del carácter medianero de la pared divisoria de ambas propiedades pues, como se ha manifestado, no existen signos externos que permitan otorgarle tal carácter, es lo cierto, tal y como señala la parte apelante, que los demandados en el momento que proceden a la construcción de su vivienda en el año 2001, proceden a realizar los cerramientos de la misma de forma aislada e independiente de la pared divisoria de la propiedad de los actores por lo que en todo caso, conforme a la Jurisprudencia a la que alude la sentencia recurrida y las sentencias que en idéntico sentido ha dictado esta Audiencia Provincial, los demandados habrían renunciado, al haber realizado su construcción separadamente de la de los actores, a la posible medianería que pudiere existir, tal y como incluso viene a reconocer el propio informe pericial de la parte demandada.

La pared de una y otra parte, sirve de punto de apoyo únicamente a los elementos constructivos de cada una de ellas, sin que las vigas o elementos estructurales de una u otra, se apoyen en la contraria, de modo que no puede tenerse por acreditado, a tenor de la prueba practicada, que efectivamente exista medianería, ni mucho menos que tal pared se haya ocupado en su totalidad por la propiedad de los actores.

Tal y como venimos diciendo, los demandados al construir su nueva edificación y optar por hacerlo de forma totalmente aislada e independiente de la edificación colindante, renunció tácitamente a dicha medianería, en el supuesto de haber existido. Así viene entendiéndolo la Jurisprudencia, STS de 20 de junio de 2014, al declarar que es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia tácita, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, S.T.S. de 27 de febrero de 1.989. En el caso de autos resulta que la parte demandada levantó su edificación en el 2001, sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero en una edificación independiente, sin que su construcción se apoye o se sirva de medianería alguna para los fines que le son propios, no sólo de delimitación de ambos fundos sino como apoyo y sostén de la construcción.

Cuanto se viene exponiendo no resulta desvirtuado por el contenido del informe pericial de los demandados al sostener que dicha parte se sigue sirviendo de la pared medianera, tal y como se desprende de la pared de cierre de garaje, en conclusión acogida por la sentencia de instancia y que no es compartida por esta Sala, pues tal y como se aprecia de las fotografías contenidas en dicho informe pericial los vestigios de la que se dice pared medianera que se afirman mantenidos en el garaje no son tales, puesto que de las propias fotos se puede afirmar que se trata de un hueco realizado en la pared del garaje con posterioridad a la obra originaria, 2001, posterior al cerramiento independiente por el que los demandados optaron a la hora de construir su nueva edificación, conclusión a la que se llega ya que de otra forma no se explica el que el solado del garaje y las baldosas de aquel no lleguen hasta el final del hueco, tal y como se puede observar en las fotografías no siendo, la explicación dada por el perito de parte en el acto de juicio convincente, pues no resulta lógico que en aquel momento en el que no existía controversia alguna la parte decidiera dejar dicho hueco para que se viera aquella pared dejando dicha parte sin unificar respecto a la situación del resto del garaje. Por otra parte, tal y como se ha dicho con anterioridad, el propio perito de los demandados reconoce que cuando sus propietarios proceden a construir la nueva vivienda lo hacen con nuevos cerramientos independientes de los anteriores, lo que supone que en aquel momento renunciaron a la posible pared medianera y, sin que el hecho de haber abierto un nuevo hueco en el garaje desde el que se aprecia al fondo la existencia de la pared de cierre de la otra edificación, pueda tener el efecto pretendido por la parte y acogido en la sentencia pues la misma no cumple finalidad alguna propia de las paredes medianeras, tampoco la de cierre, pues como se desprende de las fotografías el cerramiento del garaje discurría paralelo a aquella y de forma uniforme con el cerramiento del resto del garaje.

Todas las anteriores consideraciones traen consigo la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida al entender que no se ha acreditado la existencia de la servidumbre de medianería pero que en el caso de haber existido originariamente el demandado habría renunciado a dicha pared medianera al haber decidido construir su vivienda de forma separada e independiente al inmueble colindante, con un cerramiento distinto y diferente a aquel, lo que supuso en su día la renuncia tácita a la medianería que pudiere existir y, sin que la apertura del hueco del garaje venga a variar dicha situación y ello, de conformidad con lo dispuesto en el art 576 del CC, en cuanto a que el derecho real de medianería, se extingue, entre otras causas, por la renuncia.

Por todo lo expuesto procede la íntegra estimación de la demanda interpuesta, declarando la propiedad de los actores del muro litigioso, el cual no tiene carácter medianero, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración debiendo realizar las obras necesarias para restituir las cosas al estado anterior a la realización de las obras por su parte, demoliendo las obras realizadas sobre el muro y reparando los daños causados, tal y como solicita en el suplico del escrito de demanda.

QUINTO.-La estimación en su integridad el recurso interpuesto comporta la estimación íntegra de la demanda por lo que las costas de instancia se imponen a la parte demandada, art 394 de la LEC.

Respecto a las costas causadas por el recurso de apelación no se va a hacer expresa condena en costas conforme a lo dispuesto en el art 398-2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D., Romeo frente a la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora, DEBEMOS dejar sin efecto dicha resolución y en su lugar proceder a estimar íntegramente la demanda interpuesta por los actores frente a D. Ruperto y Erica, DECLARANDO que: -El muro sobre el que se han hecho las obras de elevación es propiedad del actor, don Romeo, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. -Que dicho muro carece de servidumbre de medianería alguna, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. -La obligación de los demandados de restituir las cosas al estado anterior a la realización de las obras, a su propio cargo, demoliendo las obras realizadas sobre el muro propiedad del demandante y reparando los daños causados; todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.

No se hace expresa condena de las costas causadas en la apelación.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte que lo consignó.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.