Sentencia CIVIL Nº 405/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 390/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00405/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
-
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AFC
N.I.G. 33066 41 1 2019 0002981
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SIERO
Procedimiento de origen: OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000609 /2019
Recurrente: Gervasio
Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ VAZQUEZ
Abogado: MAXIMO DEL RIO ROCES
Recurrido: ORANGE ESPAGNE SAU, MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ANGELES ALVAREZ ARGÜELLES,
Abogado: MIRIAM LOPEZ PASCUAL,
NÚMERO 405
En OVIEDO, a veintidós de octubre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 390/2020, en autos de JUICIO ORDINARIO N. 609/2020, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero, promovido por D. Gervasio demandante en primera
instancia, contra ORANGE ESPAGNE SAU demandada en primera instancia, y dada la naturaleza del asunto
con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña. MARIA NURIA ZAMORA PEREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha diecisiete de junio de dos mil por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Siero se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Debo desestimar como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por don Gervasio frente a la entidad ORANGE ESPAGNE SA.Se declara la expresa imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día seis de octubre de dos mil dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- D. Gervasio , formula demanda frente a Jazztel, actualmente Orange España SA, por intromisión ilegítima en su derecho al honor, al haberle dado de alta en un fichero de morosos, ASNEF, por una deuda de 384'09 euros. Inclusión que tuvo lugar el 29 de junio de 2.018, y que se realiza sin haber procedido a una previa notificación de la deuda y requerimiento de pago con la advertencia de que de no satisfacer su importe sería incluido en esos ficheros.

Intromisión ilegítima que le supuso la denegación de un préstamo que había solicitado a Banco Santander.

Insta una indemnización de 6.000 euros, por ese ataque a su derecho fundamental al honor, así como la condena de la entidad demandada a realizar las gestiones necesarias para excluirle de dicho registro de morosos.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones del actor. Admite haberle incluido en el fichero ASNEF por la deuda cuyo importe se dice. Deuda cierta, vencida, exigible, como se desprende de las conversaciones telefónicas mantenidas. Y es que el demandante mantuvo, con ella una relación contractual que comprendía suministro de telefonía móvil, teléfono fijo y ADSL. Dejó impagadas facturas por ese importe, siéndole reclamado el pago a través de Serviform SA. Requerimiento en el que se le advertía que de no proceder a su abono podría ser incluido en el archivo de Solvencia de Crédito ASNEF. Al no realizar el pago se procedió a incluirle en ese registro.

La sentencia de instancia da por acreditada la existencia de la deuda y el previo requerimiento de pago reuniendo los requisitos exigidos tanto en la LO 15/1.999 de 13 de diciembre como en el Real Decreto 1.720/2.007 .Desestima la demanda y condena a la parte actora al pago de las costas.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia, por el demandante, éste insiste en la procedencia de su reclamación.

Considera que el impago de una deuda, por importe de 384'09 euros, no es revelador de una situación de insolvencia del deudor. Nada indica acerca de su situación económica y que se usa como mecanismo de coacción para conseguir el pago. En la página ocho de su escrito, admite la existencia de la relación contractual con la demandada, que en el curso de la misma haya podido producirse la falta de pago de determinadas cantidades, si bien dice que no sabe su origen, siendo la respuesta común de los consumidores la devolución de recibos bancarios que no aceptan, sin llegar en muchas ocasiones a entablar reclamación escrita.

A continuación pone especial énfasis en el incumplimiento por la entidad demandante de las obligaciones reguladas en los artículos 38 y 39 del RD 1720/2.007 de 21 de diciembre, esto es el previo requerimiento de pago con apercibimiento que de no realizarlo sería incluido en un fichero de morosos.



TERCERO.- Centrados los términos del recurso cómo ya decíamos en sentencias precedentes como las de 6 de junio, 22 de julio, 8 y 28 de octubre y 19 de noviembre de 2.019, siguiendo con ello una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se reconoce el derecho a incluir a personas incumplidoras de sus obligaciones pecuniarias en registros o ficheros de morosos, en los términos y previo cumplimiento de los requisitos regulados en la LO 15/1.999 de 13 de diciembre y el Reglamento que la desarrolla. Registros que cumplen una función informativa al facilitar que quien los consulta pueda conocer la solvencia o grado de cumplimiento de las obligaciones pecuniarias de las personas en ellos incluidas.

Como contrapartida a ese derecho, la inclusión improcedente en esos registros se ha venido calificando como intromisión ilegítima en el honor de la persona que allí figura, pues esa inclusión afecta tanto en su propia consideración personal como en la opinión que terceros puedan alcanzar de él, al menos en lo relativo al cumplimiento de aquellas obligaciones pecuniarias que asume. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.018, en la que se reseña una amplia jurisprudencia, sentencias de 5 de julio de 2.004; 9 de abril de 2.012; 29 de enero y 6 de marzo de 2.013; 21 de mayo, 4 de junio, 19 de noviembre, 3 de diciembre de 2.014; 12 de mayo y 22 de diciembre de 2.015; 1 de marzo de 2.016; 21 de septiembre de 2.017, analiza los requisitos exigidos para entender procedente la inclusión de datos en registros de morosos. Requisitos tanto de naturaleza sustantiva como formales.

Desde el punto de vista material se exige la observancia de lo que se llama 'principio de calidad de dato', esto es que los datos sean exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2.018, dice que 'el artículo 4 de la LO de Protección de Datos de Carácter Personal, al desarrollar el artículo 18.4 de la CE, así como las normas del Convenio número 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1.995/46/CE de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de protección de las personas físicas en lo relativo al tratamiento de los datos personales y a su libre circulación, exige que los datos personales recogidos para su tramitación sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades para las que se hayan obtenido, además han de ser exactos y puestos al día. 'Calidad de dato' que cobra especial importancia cuando nos referimos a registros de morosos, esto es ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, datos facilitados por el acreedor o por persona autorizada en su nombre.

El artículo 29.4 de la Ley Orgánica prevé que sólo podrán cederse datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que cuando sean adversos no tengan antigüedad superior a seis años, debiendo responder con veracidad a la situación económica del momento.

Los artículos 38 y 39 RD 1720/2007, el acreedor deberá informar al deudor, en el momento en el que se celebre el contrato y en todo caso al tiempo de efectuar el requerimiento de pago previsto en el art 38 1 c) de dicho Reglamento que caso de no producirse el pago en el plazo previsto para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Y es que con ello se persigue evitar que cualquier persona sea incorporada a esos registros, cuando a ellos sólo deben acceder las personas que de forma consciente, deliberada, incumplan obligaciones a pecuniarias, bien por su situación de insolvencia económica o bien por mantener una postura hostil, recalcitrante al cumplimiento de las obligaciones que asumen.



CUARTO.- En el caso de autos, la postura mantenida por el apelante permite afirmar la existencia de una deuda contraída con la entidad demandada, la cuantía de la misma no es objeto de controversia.

No podemos aceptar la improcedente inclusión en un fichero de morosos por el hecho de que el importe de la deuda sea de escasa cuantía. Es posible que esa deuda no sea exponente de una situación de insolvencia o penuria económica. Se desconoce cuál sea la disponibilidad del apelante. Ahora bien, de ser así revelaría otra circunstancia más perjudicial para la obtención de futura financiación cual es el dejar entrever una actitud rebelde al cumplimiento de las obligaciones económicas que asume, aunque disponga de medios economicos para atenderlas.

La demandada mantiene la procedencia de incluir al demandante en el fichero de morosos, ya que con antelación a esa inclusión le había requerido de pago con apercibimiento de que de no proceder al pago le incluiría en el fichero de morosos ASNEF. Requerimiento de pago que habría enviado a través de Servinform.

En autos consta prueba documental de las notificaciones que en forma masiva Serviform remite. Explica su mecánica operativa y que al no serle devuelta supone que llegó a su destinatario, si bien no hay una prueba de que esa recepción se haya producido.

Esta sala ya se ha pronunciado en supuestos precedentes como la sentencia de 4 de junio de 2.020, entre otras, en el sentido de declarar la insuficiencia de ese mecanismo de remitir las reclamaciones. Envío masivo de cartas sin que haya una constancia de la efectiva recepción por el destinatario. Y es que como dijimos precedentemente no es la existencia en sí misma de la deuda, la que atenta a la estimación y dignidad del deudor, sino el que se haga pública de tal forma que pueda ser conocida por terceros. De ahí que el legislador establezca una serie de filtros, notificación previa con requerimiento de pago y advertencia de la inclusión en el registro, que habrán de cumplirse escrupulosamente, a fin de que sea lícita la inclusión en esos ficheros y en el caso de autos no hay constancia de que se cumpliera.



QUINTO.- Acreditada la improcedente inclusión en el fichero ASNEF , y por ello la intromisión ilegítima en el honor del demandante, procede fijar una indemnización conforme dispone el artículo 9.3 de la Ley Organica1/1982 de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Pesonal y Familiar y a la Propia Imagen.

A efectos de determinar la suma en la que debe quedar fijada la indemnización debemos tener en cuenta no sólo en qué medida ha afectado a la esfera subjetiva del afectado, sino también la difusión del dato.

Según tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de septiembre de 2.017, el cuantum de esa indemnización debe ser justificada, adecuada al daño causado, pues una indemnización simbólica, produciría un efecto disuasorio contrario, y se persistiría en esa práctica como mecanismo coactivo para conseguir el pago de deudas. En definitiva habrá que examinar las concretas circunstancias de cada supuesto.

En el caso de autos, la suma reclamada de 6.000 euros se considera excesiva para el alcance real del daño producido. La inclusión lo ha sido en un solo fichero y su permanencia ha tenido lugar por un año y medio pues la demandada al tener conocimiento de esta demanda, le ha dado de baja.

Durante ese periodo también estuvo dado de alta en el mismo fichero por Servicios Financieros Carrefour EFC SA entre el 5 de febrero y el 8 de mayo de 2.019. Es más había estado dado de alta por esa entidad entre el 7 de noviembre de 2.017 y el 4 de enero de 2.018. Hablamos de una persona respecto de quien existía cierta publicidad de su condición deudora.

En ese periodo se han realizado consultas por seis entidades, Banco Santander, Xfera Móviles SA, Generali Seguros, Mapfre, Allianz, Línea Directa. Se aporta un e-mail remitido por Banco Santander en el que le deniega un producto de financiación que había solicitado el 9 de octubre de 2.019, fecha en la que en la información remitida por Equifax (folio 84D consta una consulta de esa entidad. Ahora bien, desconocemos el producto solicitado y la transcendencia económica del mismo.

Ponderando esas circunstancias se valora más ajustada a derecho y al real alcance de esa intromisión ilegítima la suma de 3.000 euros, criterio con el que se trata de mantener el seguido por este tribunal en otros supuestos que guardaban cierta similitud, como la sentencia de 13 de junio de 2.019, en la que si bien el tiempo de permanencia en los registros de moros había sido algo menor, la inclusión lo había sido en dos registros.

Criterio de moderación en las indemnizaciones también seguido en la sentencia de este tribunal de apelación de 4 de junio de 2.020 en que se fijó la indemnización en 3.500 euros, aún cuando la inclusión en el fichero había sido durante más de cinco años y se habían realizado consultas por dos entidades distintas de aquella que le había incluido en el fichero.

La indemnización fijada devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia.

Además la entidad demandada deberá dar de baja al demandante en el fichero de moroso, consolidando así la actuación llevada a cabo durante la sustanciación del proceso.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda justifica la no imposición de costas en ambas instancias artículos 394.nº 2 y 398 nº 2 de la LEC.

En base a lo hasta aquí argumentado se dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Gervasio , contra la sentencia dictada el diecisiete de junio de dos mil veinte, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Siero, en el Juicio Ordinario Nº 609/2.019. Se revoca la resolución apelada.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR D. Gervasio , CONTRA JAZZTEL ACTUALMENTE ORANGE ESPEÑA SA.

1º.- Se declara que la inclusión del demandante por la demandada en el registro de moroso ASNEF, el 29 de junio de 2.018 por una deuda de 384'09 euros, constituye una intromisión ilegítima en su honor.

2º.- Se condena a Orange España SA a indemnizar al demandante en la suma de TRES MIL EUROS (3.000€), cuantía que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia.

3º.- Se condena a Orange España SA a dar de bajar al demandante en el registro de moroso ASNEF por la deuda anteriormente reseñada.

No se hace especial imposición de costas en ambas instancias.

En aplicación del apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.