Sentencia CIVIL Nº 405/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 527/2019 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
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N.I.G.: 0800642120188028836
Recurso de apelación 527/2019 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 105/2018
Parte recurrente/Solicitante: Aquilino
Procurador/a: Mªsoledad Bestue Lozano
Abogado/a: Cristina Peinado Aznar
Parte recurrida: Rebeca
Procurador/a: MANUEL OLIVA VEGA
Abogado/a: PERE LOPEZ DE COCA ARMENGAU
SENTENCIA Nº 405/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª Mª Gema Espinosa Conde Dª Mª Isabel Tomás García
Barcelona, 7 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 105/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Soledad Bestué Lozano, en nombre y representación de Aquilino contra la Sentencia de fecha 03/12/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Manuel Oliva Vega, en nombre y representación de Rebeca .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas instada por Dª Rebeca , rep resentada por el Procurador D. Manel Oliva Vega y asistida por el letrado D. Pere López de Coca Armengau, contra D. Aquilino , representada por la Procuradora Dª Syvia Minteguiada Pérez y asistida por la Letrada Dª Cristina Peinado Aznar, siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando haber lugar a la modificación de medidas interesada por la parte actora en el siguiente sentido: 1. Se atribuye a la madre la guara y custodia del menor.

2. Se fija un régimen de visitas a favor del padre amplio y flexible, que las partes podrán ir adaptando a las circunstancia y necesidades del hijo. En su defecto, el padre podrá tener consigo al hijo los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, realizándose los intercambios en el domicilio materno, así como también los miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20 horas, debiéndolo reintegrar en el domicilio materno.

3. En relación con los períodos vacacionales, se establece el siguiente sistema: -La mitad de las vacaciones de semana santa, comprendiendo desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes de Pascua, realizándose el intercambio del menor el miércoles a las 20 horas, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y al padre en los impares, y a la inversa.

- La mitad de las vacaciones de Navidad, comprendiendo la primera mitad de las 10 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 18 horas del 31 de diciembre y la segunda desde este momento hasta las 17 horas del 6 de enero, corresponderá al padre la primera mitad de los años pares y la segunda de los impares y a la madre la primera de los años impares y la segunda de los pares.

- La mitad de las vacaciones de verano, divididas en dos bloques: el primer bloque. Comprenderá desde el 16 de julio a las 20 horas hasta el 1 de agosto a las 20 horas y desde el 16 de agosto a las 20 horas hasta el 1 de septiembre a las 20 horas; el segundo comprenderá desde el 1 de julio a las 20 horas hasta el 16 de julio a las 20 horas y desde el 1 de agosto a las 20 horas hasta el 16 de agosto a las 20 horas. El primer bloque corresponderá al padre los años impares y el segundo los pares, y a la inversa.

-Las entregas y recogidas del menor se efectuarán por el padre o persona de su confianza en el domicilio materno.

4. En concepto de pensión alimentos, el padre deberá abonar mensualmente la suma de 250 euros, dentro de los primeros 5 días de cada mes, la cual será actualizada anualmente conforme al IPC el 1 de enero de cada año. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50%.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia que ha modificado las medidas reguladoras del ejercicio de las responsabilidades parentales respecto al hijo menor de los litigantes Fulgencio (nacido el NUM000 .2008), ha dejado sin efecto la custodia compartida y ha establecido para lo sucesivo las medidas que han sido transcritas en los antecedentes, es recurrida por el padre del menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre. Solicita que se establezca la guarda compartida y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna por considerarla excesiva.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la atribución de la custodia del hijo común y la solicitud de custodia compartida se ha de resaltar en primer lugar la trascendencia de que en la sentencia dictada el 7.10.2008 en el momento de extinguirse la unión de pareja de los litigantes, se estableció un sistema de custodia compartida que fracasó, por lo que se siguió un nuevo proceso contencioso de modificación de medidas que finalizó con las sentencias de 10.5.2011 (de primera instancia) y de 7.2.2013 (en apelación). Por la referida sentencia de este tribunal se corrigió el sistema de custodia manteniendo la guarda compartida, pero por el sistema de semanas partidas para procurar una vinculación mayor de ambos progenitores con el hijo.

No obstante lo anterior se presentaron graves dificultades en el ejercicio de la responsabilidades parentales que motivó la intervención del EAIA, que ante las carencias de la actora y la actitud intransigente del padre, plantearon la declaración de desamparo del niño para que fuese tutelado por la DGAIA. Finalmente, y tal como se recoge en el informe emitido por los servicios sociales, se consolidó de facto la custodia materna, ante la posición del recurrente que llegó a manifestar su renuncia respecto al menor, con seguimiento y soporte a la madre desde la EAIA.

Formulada una nueva demanda de modificación de medidas pro la madre, se opuso el demandado interesando que se mantuviera el primitivo sistema.

Consta que ambos progenitores han conformado nuevas parejas y disponen de una cierta estabilidad. En el aspecto laboral, la actora percibe una prestación social de renta mínima, mientras que al demandado le ha sido reconocida una invalidez permanente, con una prestación de 1.175 € mensuales.

Respecto al modelo de custodia, la absoluta incapacidad de los litigantes para coordinar una custodia compartida ha quedado penamente acreditada a lo largo de los años, y han fracasado las previsiones de las dos sentencias anteriores, de tal forma que no se acredita ningún beneficio para el menor el reestablecer el anterior sistema. Más aún, el informe del EAIA sostiene que un sistema de custodia compartida implicaría la necesidad de declarar la situación de riesgo del niño y la asunción de la tutela por la Entidad Pública, toda vez que no es posible la colaboración entre los litigantes. Es el sistema de guarda exclusiva materna, con el apoyo de los servicios sociales, el que puede garantizar una cierta estabilidad en el menor.

Por otra parte, la personalidad del recurrente también dificulta el establecimiento de un régimen de estancias y visitas del menor con padre predeterminado, por lo que la medida acordada de mantener los contactos de forma flexible, habida cuenta de la madurez del menor que ya cuenta con doce años de edad, es el adecuado.

El recurrente, pese a la solicitud que mantiene en el recurso, no presentó un plan de parentalidad con el contenido que establece el artículo 233-9 del CCCat del que resultara que disponía de las condiciones mínimas requeridas para compartir las responsabilidades respecto al hijo. Se incumplió con ello un requisito esencial, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras las SSTSJ de Catalunya nº 20/2014, de 23 de marzo, y nº 18/2017, de 29 de marzo. Señala tal doctrina que debe concretarse en el plan la forma en la que ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades, detallando los compromisos concretos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. De lo que adolece por completo la pretensión del actor es de explicar cómo se propone colaborar con la madre en el ejercicio responsable de la coparentalidad.

De las actuaciones procesales se desprende, por el contrario, que ha incumplido sistemáticamente sus obligaciones, ha sido condenado por el delito de impago de pensiones, y ha situado su posición en el litigio en un nivel de enfrentamiento con la demandada que es incompatible, por completo, con las condiciones mínimas que son exigibles para poder compartir las funciones parentales.

En consecuencia con lo anterior, el recurso respecto al sistema de custodia establecido debe ser desestimado.



TERCERO. - El último de los pronunciamientos que se impugnan con el recurso es el de la contribución económica a los alimentos del menor, fijada en 250 € al mes, De las pruebas practicadas resulta que la actora tiene dificultades para su incorporación a las actividades laborales. Cuenta con el soporte de Bienestar, mientras que el recurrente tiene reconocida la pensión de invalidez de 1.175 €.

La prestación alimenticia no es el derecho a participar en un porcentaje sobre las ganancias del progenitor, sino la contribución proporcional de los obligados a los gastos reales del alimentista. En todo caso, se deberá tener en cuenta el tiempo de permanencia del menor con cada progenitor, y el coste de los gastos del niño (escolaridad, vestido y sanidad), fijando una mayor contribución para el progenitor que tiene mayores disponibilidades que el otro.

La proporción en la que el padre debe contribuir a los gastos es mayor que la de la madre que, además de sus menores ingresos, ha de prestar una dedicación superior al hijo, no obstante, la cifra señalada debe ser moderada atendiendo a las cargas que ha de soportar el recurrente por lo que procede fijarla en la cifra de 200 € mensuales (los doce meses del año), más el 60 % de los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles) que deberán ser consensuados siempre que no fuesen urgentes y perentorios.



CUARTO. - La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Aquilino contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de DIRECCION000 , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS para la regulación de relaciones parentales sobre el hijo menor de los litigantes, Fulgencio (nacido el NUM000 .2008) en el que ha sido parte actora y apelada Doña Rebeca y el Ministerio Fiscal, y manteniendo la atribución exclusiva de la custodia del menor a la madre, modificamos la parte dispositiva de la misma únicamente en cuanto a que se reduce la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del hijo a la cifra de 200 € mensuales (actualizables cada primero de año con el IPC de Cataluña), con efectos desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios al 60 % con cargo al padre, y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos los demás pronunciamientos. Sin declaración especial sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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