Sentencia CIVIL Nº 405/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1987/2018 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042C20170008512
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1987/2018
Asunto: 502034/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 2116/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE DIRECCION000
Negociado: TC
Apelante: Aurelia
Procurador: CLARA GARCIA-AGULLO FERNANDEZ
Abogado: JESUS HERNANDEZ GALAN
Apelado: Carlos Ramón y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA PALOMINO RODRIGUEZ
Abogado: ALEJANDRO GARCIA RAMIREZ
S E N T E N C I A N º 405 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º
Rollo de Apelación n º 1.987/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Marzo de 2.020.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DOÑA Aurelia , representada por el Procurador Doña

Clara García-Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Jesús Hernández Galán, y como parte apelada
DON Carlos Ramón , representada por el Procurador Don José María Palomino Rodríguez y defendida por
el Letrado Don Alejandro García Ramírez, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de D. Carlos Ramón , contra D. ª Aurelia y, en consecuencia, modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 con fecha de 6 de marzo de 2015 en los autos 158/2014, en el sentido siguiente: 1. Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre su hija Carla y compartirán su guarda y custodia del siguiente modo: a) Ambos progenitores tendrán consigo a la menor por semanas alternas, produciéndose dicha alternancia los domingos a las 19 horas, siendo recogida por el progenitor al que corresponda iniciar su período de custodia en el domicilio del progenitor que las hubiera tenido consigo hasta entonces.

b) El progenitor que en cada momento sea no custodio podrá visitar a la menor los martes y viernes de 17 a 20, debiendo ser recogida y reintegrada por el progenitor no custodio en el domicilio del progenitor custodio.

c) En los períodos vacacionales se dejará sin efecto el régimen ordinario, de tal modo que la menor estará con cada uno de sus progenitores durante la mitad de las vacaciones, distribuyéndose dichos períodos conforme a lo establecido en la sentencia de divorcio.

2. D. Carlos Ramón abonará a D. ª Aurelia una pensión alimenticia de 120 euros mensuales, destinada a la satisfacción de las necesidades de la hija de ambos en los períodos en que esté bajo la custodia materna. Esta pensión se ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que le sustituya.

Ambos progenitores abonarán por mitad, además de los gastos extraordinarios, los gastos educativos y derivados de actividades extraescolares de las menores, así como gastos médicos o farmacéuticos aunque no tengan la cualidad de extraordinarios.

3. No ha lugar a atribuir a ninguno de los progenitores, ni a ambos de manera alterna, el uso del que fuera domicilio conyugal'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Aurelia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 13 de Enero de 2.020, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la adopción de un sistema de custodia compartida de la hija común menor de edad así como la infracción de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en torno a la misma, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones.

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la prueba practicada, lo primero que hemos de hacer constar es que cuando se dicta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la sentencia cuya modificación se pretende el apelado se encontraba inmerso en calidad de imputado en unas Diligencias Previas que, tras las correspondientes vicisitudes procesales, fuero sobreseidas por esta Administración Concursal de Cádiz, constituyendo dicha circunstancia un hecho de especial relevancia a los efectos pretendidos como bien pone de manifiesto la 'Juez a quo'. Tambien resultan hechos novedosos el que el apelante hay dejado de vivir con sus padres para trasladarse a otro domicilio en el que convive con su actual pareja y el hijo de ésta con los que la menor mantiene una buena relación, así como que ha cambiado su horario laboral. Asimismo, los informes del Punto de Encuentro Familiar donde inicialmente se desarrollaron las vistas, ya que actualmente las partes prescinden de sus servicios por mutuo acuerdo, son claros y rotundos en cuanto a la relación del apelado con su hija y sus habilidades parentales, con independencia de la actitud del padre frente a los trabajadores de dicho centro.

Dicho lo anterior, es preciso hacer referencia a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de fecha 18 de Noviembre de 2.014 con cita de la de 29 de Abril de 2.013, en la que se indica que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se beneficie el interés del menor, pues como indica la Sentencia de 19 de Julio de 2.013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Julio de 2.011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 de Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidaD.

Como a hemos dicho en numerosas resoluciones anteriores, el mantenimiento de la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación. En consecuencia, es preciso indicar que en, definitiva, son la concurrencia de circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para el hijo, lo que debe ser objeto de alegación y acreditación, pues en otro supuesto debe ser la guarda y custodia compartida lo que deba establecerse, y a este respecto, ni la sentencia ni la propia parte parte apelada plantean problemas esenciales, sobre todo y muy especialmente cuando se ha acreditado que ha desaparecido el principal obstáculo para la aplicación de dicho sistema, el verse involucrado el apelado en el procedimiento penal referenciado, constando por los informes del Punto de Encuentro Familiar la buena relación de padre e hija. Es preciso atender a que entre ciertas dificultades o molestias, la relación de los menores con el padre es un hecho que debe primar sobre las demás cuestiones planteadas, pues esas relaciones deben estimularse para que los menores traten de encontrarse de tal forma que se produzca la separación de los padres con la menor turbación posible para ellos, intentando que se produzca de una manera similar a cuando los progenitores vivían juntos.

En definitiva y no existiendo, impedimento alguno para que se produzca una guarda compartida, debe establecerse dicho sistema como regulador de las relaciones paternofiliales por lo que procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurelia y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Aurelia contra la sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.