Sentencia CIVIL Nº 405/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1144/2019 de 09 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1144/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9BIS GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 2998/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 405

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª MARIA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 9 de Junio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1144/2019, en los autos de Juicio Ordinario nº 2998/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda promovida DON Fructuoso Y DOÑA. Guillerma, representado por el procurador de los Tribunales Sra. Bustamante Sánchez y asistido por la letrada Sra. Sáncho González frente a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA S.A.), representado por el procurador Sr. Castillo Gonazález y asistido por el letrado Sr. Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 24 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sra. Bustamante Sánchez en nombre y representación de D. Fructuoso Y DÑA. Guillerma contra BANKIA S.A., y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de octubre de 2010, suscrita por D. Fructuoso y Dña. Guillerma, con la entidad demandada BANKIA S.A, y formalizada ante el Notario D. José Eduardo Garrido Mora, protocolo nº 1416.

2.- Condeno a BANKIA S.A. a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.-Condeno a BANKIA S.A. a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio del préstamo y hasta el acuerdo privado de 7 de junio de 2016, es decir la restitución de las cantidades abonadas de más deberá limitarse a la firma del contrato privado referido por el que las partes pactaron un nuevo tipo fijo del 1,288% hasta el 26-10-2016, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilhasta el completo pago.

4.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula, relativa a gastos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 d octubre de 2010, suscrita por D. Fructuoso y Dña. Guillerma, con la entidad demandada BANKIA S.A, y formalizada ante el Notario D. José Eduardo Garrido Mora, protocolo nº 1416.

5.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

6.- Condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 426,88 EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por los demandantes de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de octubre de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de diciembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Illma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo-techo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26 de octubre de 2.010, condenando a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por su aplicación hasta la firma del contrato privado de modificación de las condiciones financieras firmado el 7 de junio de 2016. También fue declarada la nulidad de la cláusula por la que se imponían al prestatario todos los gastos de constitución de la hipoteca acordando la restitución de la cantidad de 426,88 euros. Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Por Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia por la que se estima parcialmente la demanda. Dicho recurso se basa en los siguientes argumentos:

1º) Del perfil de la parte demandante y de las negociaciones previas a la formalización del préstamo objeto de debate.

2º) Anulación consensuada y prejudicial de la cláusula suelo suscrita por la parte actora. Existencia de un acuerdo novatorio. Falta de acción y actos propios de la parte demandante.

3º) Error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, las cláusulas suelo declaradas nulas fueron negociadas por las partes, quedando excluido todo control sobre su abusividad.

4º) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos 319, 326 y 376LEC, la cláusula suelo declarada nula supera el doble control de transparencia de la STS de 9/05/2013;

5º) Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

Dado traslado a la actora del recurso interpuesto de contrario se opuso al mismo.

SEGUNDO. -En cuanto al primer motivo alegado por la entidad demandada debe ser desestimado.

Al respecto conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha mantenido un concepto objetivo de consumidor (Auto de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16. ECLI: EU:C: 2017:321), que debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada). Un particular con una formación cualificada no pierde la condición de consumidor, debiendo analizarse no el alcance de esa cualificación, sino el modo en el que la cláusula accedió al contrato.

Por lo tanto, no es acertado afirmar que el ser titular de varias operaciones de activos convierta al prestatario en un experto financiero que relaje o diluya los deberes de información del prestamista/predisponente, no quedando acreditada la existencia de especial cualificación profesional de la prestataria.

TERCERO. -Para resolver la segunda cuestión planteada por el recurrente debemos traer a colación la sentencia de 9 de julio de 2020 del TJUE, al resolver cuestión prejudicial en el asunto C-452/18, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y concretamente en los contratos que se firman entre banco y cliente para modificar las condiciones de una hipoteca. En el fallo el TJUE dictamina que la directiva europea no se opone a que la cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor y que éste último renuncie a llevar a cabo en el futuro acciones legales por el carácter abusivo de esa cláusula, si bien tal renuncia debe proceder de un consentimiento libre e informado, es decir el consumidor debe ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula y de las consecuencias que ello conlleva. Por tanto, los jueces nacionales pueden examinar las cláusulas incluidas en los contratos de novación para determinar su posible abusividad y falta de transparencia. La jurisprudencia del TJUE a través de la resolución pone de manifiesto que el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de modo que el juez nacional debe tener en cuenta la voluntad manifestada por el consumidor, cuando consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva manifiesta que es contrario a que se excluya otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula. La directiva no llega al extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que puede no valerse de dicha protección cuando así lo manifieste el consumidor por medio de renuncia.

En la demanda, se interesa la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 26 de octubre de 2010, así como del contrato privado de 7 de junio de 2016 por el que se elimina la cláusula suelo y se acordaba la aplicación temporal de un tipo fijo y en el que se contiene renuncia de acciones por la que se impedía a la parte demandante instar la nulidad de la cláusula suelo.

En la demanda se planteaba la ineficacia del contrato privado firmado el 7 de junio de 2016 y por tanto de la renuncia contenida en el mismo

Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.

Se establece en tal acuerdo de junio de 2016 que 'Las partes comparecientes se dan plenamente por satisfechas con los acuerdos alcanzados en este documento, comprometiéndose a nada más reclamar ni pedir con motivo de la aplicación de la cláusula suelo-techo en el presente préstamo por concepto alguno, asumiendo todas las partes que la resolución en el futuro que dicten los tribunales nacionales o internacionales no afectará a lo ahora acordado que ha quedado transaccionado y resuelto de forma definitiva para todas las partes.'

Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, el mismo día que el acuerdo.

De la redacción de la cláusula no podemos entender que en los términos expuestos en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula que permite estimar renunciada la acción, vaya más allá de la controversia solicitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere específicamente a la cláusula suelo.

Tal cláusula se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, por lo que se debe proceder a si con la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso, ya que la cláusula de renuncia de acciones en el marco de un acuerdo transaccional puede ser válida tal y como ha declarado el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: ' Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).

28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en junio 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la STS 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre, de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013, pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 , el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.

En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

Entrando en este examen, debemos establecer, que, en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en junio de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.

Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020.

En consecuencia, la cláusula insertada en junio de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que la última renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.

Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.

Por tanto en este caso, cuando el consumidor, al firmar la renuncia, no había podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para el de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.

Por último, debemos señalar que a través del contrato se acordó eliminar la clausula suelo y la aplicación temporal de un tipo fijo, manteniendo las demás condiciones financieras. La nulidad de la renuncia no implica la nulidad del resto del contrato tal y como se establece en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, el resto del acuerdo, puede mantenerse válido. El hecho de la confección unilateral del contrato por la entidad financiera no determina sin más su nulidad, pudiendo examinar y acceder a su contenido el prestatario que cuenta en su poder con un ejemplar del contrato, aportado con la demanda. Aquí no hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratado, ni tampoco ocultación de información relevante respecto del establecimiento de un tipo fijo de aplicación temporal.

En este sentido ya se pronunció la STS de 13 de septiembre de 2018 en la que se hizo constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. El mismo argumento cabe extrapolar a un contrato como el analizado en el caso de autos en el que las partes modifican el tipo de interés remuneratorio y eliminan el tipo mínimo.

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-La cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 26 de octubre de 2010 es una condición general, ya que la entidad demandada no ha probado la existencia de negociación, más allá de la posibilidad de poder escoger entre una pluralidad de contratos, sin que se haya justificado, en modo alguno, por la entidad bancaria que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario. ( STS de 29 de noviembre de 2017).

QUINTO. - Subsidiariamente se alega por la demandada que pese a tratarse de una condición general la cláusula supera el doble control de incorporación y transparencia.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de suposición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Así una vez analizada de nuevo la prueba practicada en la instancia, debemos señalar que no se ha acreditado por la entidad que se haya ofrecido al actor información que le permita conocer las consecuencias económicas por la aplicación del límite a la variación del tipo de interés establecido en el contrato, como para justificar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo ya que no consta que el demandante fuera informado debidamente de la carga económica y jurídica que implica la cláusula impugnada.

La entidad bancaria no ha aportado junto con su escrito de contestación a la demanda ningún documento que acredite o permita afirmar que el consumidor contaba con información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia económica que la misma tenía sobre el contrato. En la escritura se recoge el suelo en la cláusula financiera D bajo el título de ' Intereses Ordinarios, recogiendo el límite a la variación del tipo de interés de forma secundaria, ubicada entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo la atención del consumidor respecto a la importancia que esta pueda tener durante la vida y en las consecuencias económicas del préstamo al convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a tipo fijo por lo que no podrá beneficiarse de las deducciones. Junto a la escritura se encuentra protocolizado certificado de concesión del préstamo, en el que se da un tratamiento secundario a la cláusula y del que no consta entregada copia al prestatario.

En este sentido tampoco se ha acreditado, en el contrato, que se entregasen o se efectuasen simulaciones a efecto de que el demandante pudiera tener una comprensión real del funcionamiento y de las consecuencias de la cláusula limitativa a la baja de los intereses, pudiendo visualizar que pasaría si bajaba o subía el tipo de interés. En conclusión, de la prueba practicada no puede considerarse acreditado que el actor hubiese sido suficientemente informado del alcance y trascendencia de las cláusulas relativas al tipo mínimo de interés. Por todo lo expuesto, debemos señalar que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad).

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de las estipulaciones objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él sin perjuicio de la validez del contrato suscrito por las partes el 7 de junio de 2016 así como sus efectos, a excepción de la cláusula de renuncia cuya nulidad se ha declarado expresamente en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO. -No puede ser estimada tampoco la alegación que realiza el recurrente de infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones, ya que no podemos estimar que el silencio en este caso suponga un acto inequívoco de renuncia al ejercicio de la acción que nos ocupa, actuando el actor contra sus propios actos.

Por lo que procede la desestimación del recurso con expresa condena en costas al recurrente de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia dictada en fecha 24 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada en los autos de juicio Ordinario nº 2998/2017, debiendo confirmar íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.1Leciv) y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.