Sentencia CIVIL Nº 405/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 938/2018 de 29 de Junio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000938/2018

NIG: 3501642120170010973

Resolución:Sentencia 000405/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000497/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: BANCO SANTANDER S.A.; Procurador: JAVIER SINTES SANCHEZ

Testigo: Andrés

Testigo: Africa

Apelante: Baltasar; Abogado: NAIRA MARIA VILLALOBOS MATILLA; Procurador: BONIFACIO VILLALOBOS VEGA

Testigo-perito: PFK ATTEST ASESORES EMPRESARIALES,S.L

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de junio de 2021.

Vistos en grado de apelación por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los autos de procedimiento ordinario Nº 497/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 938/2018, seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de Don Baltasar, parte apelada, representada por el Procurador Don bonifacio Villalobos Vega y dirigida por la Letrada Doña Naira Mnaría Villalobos Matilla y como parte demandada la entidad BANCO SANTANDER S.A comparecida como apelante y representada, en esta alzada, por el Procurador Javier Sintes Sánchez con la dirección del Letrado Don Agustín Capilla Casco, siendo ponente la Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia el día 14 de mayo de 2018, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 497/2017, cuya fallo literalmente establece:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Don Bonifacio Villalobos Vega en nombre y representación de Don Baltasar contra Banco Santander , S.A. debo declarar la nulidad del contrato de inversión suscrito por el actor con la demandada de 10 de junio de 2008 para la compra de obligaciones ligadas a las acciones de Fortis y Telefónica por importe total de 300.000 euros y, en consecuencia, declaro inexigible el crédito personal con garantía de pignoración nº NUM000 otorgado por la demandada al demandante para la compra del producto que origina este pleito condenando a la entidad bancaria demandada a reintegrar al actor la suma de veintiocho mil setecientos noventa y ocho euros con cinco céntimos de euro (28.798,05.-€) en concepto de intereses remuneratorios soportados por el actor entre el dos de junio de 2008 y el dos de junio de 2013, así como a reintegrar al demandante la cantidad de cuarenta mil euros (40.000.- €) incrementados en los intereses al tipo legal devengados por esta cantidad desde el 10 de junio de 2008 hasta que sea dictada la sentencia que resuelve este procedimiento y, al tipo legal incrementado en dos puntos, desde que sea dictada la sentencia hasta que se produzca el pago y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Sin necesidad de vista se señalo día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que Don Baltasar interpuso demanda de juicio ordinario el día 7 de junio de 2017 frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., por la que solicitaban que se dictase sentencia en la que:

a) Se declare la nulidad del contrato de inversión suscrito por el actor con, BANCO BANIF, S.A., el 10 de junio de 2008 para la compra de obligaciones ligadas a las acciones de Fortis y Telefónica por importe total de 300.000 euros y, en consecuencia:

-Se declare inexigible el crédito personal con garantía de pignoración nº NUM000 otorgado por la demandada al demandante para la compra del producto que origina este pleito la suma de VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (28. 798,05.-€) en concepto de intereses remuneratorios soportados por el actor entre el dos de junio de 2008 y el dos de junio de 2013.

b) Condene a la entidad demandada a reintegrar al demandante la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000.- €) abonada por el actor para la compra del bono litigioso incrementados en los intereses al tipo legal devengados por esta cantidad desde el 10 de junio de 2008 hasta que sea dictada la sentencia que resuelve este procedimiento y, al tipo legal incrementado en dos puntos, desde que sea dictada la sentencia hasta que se produzca el pago. Asimismo, interesa se condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.

c) Con carácter subsidiario se solicita se resuelva el contrato suscrito entre las partes condenando a la demanda indemnizar el importe correspondiente a la pérdida generada por la adquisición del producto financiero más los intereses que se devenguen por esta cantidad desde la fecha en que sea dictada la Sentencia en este procedimiento hasta que se produzca el pago, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demanda.

2.- La entidad BANCO SANTANDER S.A. se opone a la demanda presentada alegando que que los servicios que Banif ponía a disposición de sus clientes estaban dirigidos a personas de alto poder adquisitivo. Igualmente señala que el demandante desempeña en la actualidad o ha desempeñado cargos de administrador o representante de sociedades mercantiles, no tratándose de un inversor común sino con experiencia profesional. También aduce que el demandante oculta que el 23 de mayo de 2008 firmó una orden de compra de 150obligaciones emitidas por J.P. Morgan y con cupón flotante por importe nominal de 150.000 €. Añade que el bono era cancelable con un plazo total de duración de cinco años y además después del segundo año el producto era cancelable anualmente. Señala que el bono es liquidable en el mercado secundario al valor que cotice en ese momento,pudiendo ser vendido en cualquier momento. Añade que desde abril de 2008 el demandante había mostrado interés por invertir en productos financieros a través de la demandada siendo habituales sus visitas a la entidad. Señala que el demandante fue informado de las características y riesgos de la inversión mediante una completa presentación comercial. Indica que la orden de compra señala la identificación del producto y de su emisor, las fechas de emisión,vencimiento ,amortización anticipada y valor de las obligaciones, así como el número de obligacion es adquiridas y la estructura ,pormenorizando los distintos escenarios de rentabilidad y posibles resultados de la inversión con detalle exhaustivo, recogiendo advertencias sobre los riesgos de la inversión y reconociendo el cliente tener conocimiento de su existencia y aceptarlos, informando de que la inversión se rige por el folleto marco y el folleto reducido que fueron puestos a su disposición, lo que reconoce y acepta. Finalmente indica que fue el propio demandante quien solicitó que esa concreta inversión se realizará utilizando capitales prestados por el banco, es decir de forma apalancada. Opone además la excepción de caducidad de la acción por entender que el demandante tuvo conocimiento de su posible error en la primera fecha de amortización anticipada en junio del 2010 y ello porque las acciones habían caído por debajo del 85% de su referencia inicial ,así como también desde el 27 de mayo de 2013 en que tuvo lugar la última observación del bono y en que ya el demandante tenía todos los elementos precisos para vencer el error, también se opone la prescripción de la acción subsidiaria de resolución contractual.

3.- En la sentencia, la jueza de instancia estima la demanda presentada. Desestima la excepción de caducidad alegada y considera que ha existido error como vicio del consentimiento causado por la falta de información adecuada por parte de la demandada sobre la naturaleza y efectos del producto contratado.

SEGUNDO.- La entidad BANCO SANTANDER S.A. se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta al desestimar la excepción de caducidad. Sostiene que es la orden de compra la que perfecciona el contrato y por lo tanto, que el dies a quo del plazo de caducidad estaría en octubre de 2008, y que la demanda se presentó, por lo tanto, fuera de dicho plazo.

2.- Errónea valoración de la prueba por la sentencia y razonamiento irracional e ilógico al considerar que existió un error en el consentimiento de la parte actora. Afirma que la carga de la existencia del error corresponde al demandante. Que los productos eran adecuados al apelado, que ya había contratado productos similares y conocía los riesgos. Refiere que el hecho de contratar de forma apalancada no suponía más riesgo para el actor y que le suministró información precontractual adecuada.

Don Baltasar se opone al recurso presentado de contrario y solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.- Infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta al desestimar la excepción de caducidad. Sostiene que es la orden de compra la que perfecciona el contrato y por lo tanto, que el dies a quo del plazo de caducidad estaría en octubre de 2008, y que la demanda se presentó, por lo tanto, fuera de dicho plazo.

Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Audiencia en varias ocasiones, entre ellls, en la sentencia dictada por la Sección 5ª, de 9 de enero de 2019 :'El recurso ha de ser desestimado habida cuenta de que la doctrina en la que se apoya la argumentación de la apelación ha sido desechada por el propio Tribunal Supremo en pronunciamientos posteriores, en los que vuelve a la tradicional interpretación que sitúa el dies a quo para el ejercicio de la acción de la naturaleza de la hecha valer en este contencioso en el momento de la consumación del contrato. Así lo decíamos en nuestra sentencia de 7 de marzo de 2018 -Rollo 537/2016- donde exponíamos que

La sentencia n.º 89/2018, de 19/02 (del Tribunal Supremo) ha dicho que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

La misma sentencia n.º 89/2018, de 19/02 ha dejado sentado (fundamento de derecho Tercero) que: " 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés...

...La aplicación de esa doctrina conduce a repeler el primer motivo del recurso de apelación, porque, en el presente caso, el contrato de Gestión de Riesgos Financieros fue celebrado con fecha 4 de octubre de 2007 (e 'inicio de la cobertura' el 12/10/2007) y en el se determinó un plazo contractual de sesenta meses, convencionalmente pactado, con fecha de 'extinción de la cobertura' el doce de octubre de dos mil doce, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba cinco años más tarde, es decir, el 12 de octubre de 2012, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato

Tesis que reafirmaba la Sala en la sentencia de 12 de marzo de 2018 -Rollo 664/2017- al razonar que

En relación a la caducidad de la acción de anulabilidad en relación a productos bancarios o financieros de tracto sucesivo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 ha sido recientemente corregida o interpretada por la Sentencia, también de Pleno, de 19 de febrero de 2018 ( STS 89/2018; rec. 1388/2015 - ECLI: ES:TS:2018:398 - Id Cendoj:2 28079110012018100067) que reconociendo que '(.) mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' sin embargo matiza que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato'.

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual.

II. Sentado por tanto que el momento de la consumación del contrato ha de ser el punto de partida para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, hemos de atender a la numerosa jurisprudencia emanada de contenciosos como el presente que, si bien con algunas discrepancias, considera mayoritariamente la fecha de 16 de abril de 2013, de emisión de la Resolución del FROB que establece el valor real del canje de las participaciones en acciones, la data de efectiva consumación contractual (en realidad la fecha ha de prolongarse hasta el día 18 de abril en que se publica en el BOE).

En este sentido, la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 23 de octubre de 2018 dice:

'Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución' (ROJ: SAP M 13707/2018 - ECLI:ES:APM:2018:13707).

Y la Sección 9º de la misma Audiencia Provincial dice en su resolución de 18 de octubre de 2018:

'Es notorio que durante el ejercicio 2012 se producen los acontecimientos que concluyen con la toma del control de la matriz de BANKIA por el FROP por conversión de la cantidad emitida en participaciones preferentes en acciones de BFA. El 14 de febrero de 2013 se produce la declaración del FROB con el nuevo valor real de las acciones de BANKIA y el 16 de abril de 2013 se dicta la Resolución que acuerda el canje forzoso.

Siguiendo los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada cualquiera de estas dos fechas constituye uno de los hitos que permite fijar el día inicial del cómputo, ya que son eventos que suponen la pública la adopción de medidas de control por parte del FROP y llevan a considerar que el inversor ha podido alcanzar el conocimiento real de las características del producto adquirido. Así lo ha venido entendiendo esta Sección numerosas resoluciones.

Pues bien, presentada la demanda el 12 de abril de 2017, y atendiendo a la Resolución que aprueba el canje la excepción no puede prosperar, por lo que se estima el primer motivo del recurso. La consecuencia de ello es la necesidad de analizar la prosperabilidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda Civil' (ROJ: SAP M 12919/2018 - ECLI:ES:APM:2018:12919)

Criterio ya sostenido por esta Sección en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2018:

'En definitiva, nuestro Tribunal Supremo retorna a la tesis tradicional de la 'consumación' contractual y, por ello, en el supuesto enjuiciado al sostenerse en la demanda (hecho tercero) sin contradicción por la demandada de que la conversión final en acciones Bankia de la participaciones preferentes objeto de litigio - que es el hecho que supondría el agotamiento por consumación del contrato litigioso - se produjo tras la publicación la resolución de la Comisión Rectora del FROB publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, al haberse presentado la demanda en fecha 12 de febrero de 2017 obvio es que no han transcurrido los cuatro años que prevé el art. 1301 del CC. El motivo por ello ha de ser rechazado' ROJ: SAP GC 563/2018 - ECLI:ES:APGC:2018:563).

En esta caso, la consumación del contrato coincide con el momento en que el apelado tiene conocimiento de su error, que es el día 10 de junio de 2013, al presentarse la demanda dentro de plazo, el 5 de junio de 2017, procede desestimar este motivo de apelación.

CUARTO.- Errónea valoración de la prueba por la sentencia y razonamiento irracional e ilógico al considerar que existió un error en el consentimiento de la parte actora. Afirma que la carga de la existencia del error corresponde al demandante. Que los productos eran adecuados al apelado, que ya había contratado productos similares y conocía los riesgos. Refiere que el hecho de contratar de forma apalancada no suponía más riesgo para el actor y que le suministró información precontractual adecuada.

Este tema es tratado en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021 :'El recurrente reprocha a la sentencia recurrida que, a pesar de considerar probado que no hubiera información, rechaza la obligación de la entidad demandada de indemnizar los perjuicios al considerar que no fueron causados por la falta de información. Sostiene el recurrente que, de acuerdo con la normativa del mercado de valores, en los servicios de asesoramiento financiero es exigible a las entidades prestadoras del servicio de inversión una obligación de información activa y no de mera disponibilidad, y que su incumplimiento constituye título jurídico de imputación de responsabilidad que debe dar lugar a la indemnización por los daños sufridos al amparo del art. 1101 CC .

3. El recurso va a ser estimado porque, partiendo de los hechos probados, la valoración de la sentencia recurrida acerca de la irrelevancia del incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad demandada es contraria a la interpretación y aplicación que ha hecho a doctrina de la sala en supuestos semejantes al presente.

4. Como recordó la sentencia del pleno 491/2017, la sala ha afirmado con reiteración que existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero .

5. También es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre , 628/2020, de 24 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero , entre otras).

6. Es oportuno recordar que, como recuerda la sentencia 424/2020, de 14 de julio, Esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

7. En el caso, la sentencia recurrida, a pesar de que parte de que el banco procedió a la adquisición de las participaciones preferentes a nombre del demandante (en el marco de la relación de depósito y administración de valores existente entre las partes) y que el demandante suscribió la documentación correspondiente tiempo después de la adquisición, y a pesar de que no considera acreditado que se cumplieran los deberes de información por parte de la entidad, concluye que no existiría nexo causal por no ser el perjuicio sufrido una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la infracción de los deberes formales de información establecidos legalmente.

Esta interpretación es contraria a la doctrina de la sala, que ha afirmado la relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido.

Existe nexo causal entre la falta de información sobre los riesgos que supone que el demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas y la materialización de tales riesgos en la pérdida del capital invertido con la suscripción de las participacione preferentes por el demandante ( sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , entre otras muchas). Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto (en este sentido, sentencias 608/2020, de 12 de noviembre , y 61/2021, de 8 de febrero ), sin que en el caso pueda valorarse que haya sucedido por el hecho de que parte de la inversión procediera del canje de otras participaciones que el demandante había contratado con la misma entidad, dado que tampoco hay constancia alguna de la información que se le había suministrado en aquel momento anterior y los rendimientos obtenidos podrían encontrar explicación en el elevado importe de la inversión.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de casación.'

Esta Audiencia también se ha pronunciado sobre esta materia, entre otras sentencias, en la de fecha de 4 de octubre de 2018 'QUINTO. El error. Para que el error, entendido como uno de los vicios del consentimiento, pueda determinar este y, por ende, invalidar el contrato, además de recaer sobre la sustancia de la cosa, o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrar el pacto - artículo 1267 del Código Civil- (esto es, ha de ser esencial), ha de ser excusable, entendido este concepto jurídico en el sentido de que pudiera ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, siempre teniendo en cuenta las circunstancias y condición de la persona que lo padece. En supuestos como el que nos hallamos, la jurisprudencia entiende que el error es excusable cuando la parte contraria estaba obligada a suministrar determinada información y o no lo hace o lo hace de manera inadecuada o insuficiente. Exponente destacado de esta tesis es la doctrina que contiene la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 que en el apartado undécimo de sus razonamientos jurídicos desglosa los requisitos necesarios para que pueda apreciarse el error vicio, a saber:

a) que la representación equivocada merezca esta consideración, 'lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias';

b) que recaiga sobre el objeto o materia del contrato ( artículo 1261.2º del Código Civil);

c) que sea esencial 'en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa';

d) que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración cuando se gesta o se perfecciona el contrato: 'lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual';

e) 'que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad[.] la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error';

f) que sea excusable, esto es que ni con la diligencia exigible a cada contratante en las circunstancias que concurran se habría alcanzado a comprender qué se contrataba. En el ámbito de la excusabilidad hemos de resaltar que el hecho de ser empresario, incluso de haber estudiado derecho o economía, no proporciona per se conocimientos financieros, ni de matemática financiera, ni sobre productos de inversión financiera, mercados secundarios, mercados de futuro, naturaleza y funcionamiento de permutas financieras.

Dice la mencionada resolución del Tribunal Supremo que "por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero[.]Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar ".

En nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2016 -Rollo 369/2014- señalábamos que " en relación con el error invalidante en los contratos de inversión o de adquisición de productos o instrumentos financieros, y en especial cuando el inversor es un pequeño o mediando ahorrador, sin especiales conocimientos ni experiencia financiera y adquiere un producto complejo y alto riesgo, es preciso considerar tres factores; primero, que el inversor de ordinario no está familiarizado con el producto adquirido y desconoce sus características, operativa y riesgos que implica; segundo, que el producto implica un importante riesgo de pérdida de toda o parte de la inversión, del cual el inversor debe ser informado debidamente; y tercero, que el inversor y la entidad financiera no están en situación de equilibrio en el ámbito de la contratación, sino en una situación asimétrica, dado que mientras que la entidad tiene amplios conocimientos del producto objeto del contrato, que si es emisora ella misma ha creado o diseñado, y dispone de importantes medios para evaluar la situación del mercado y prever en la medida de lo posible su evolución, el cliente inversor carece de conocimientos financieros y de medios para conocer la situación del mercado y su previsible evolución. A todo ello debe añadirse una consideración sociológica derivada de escasa cultura financiera de la gran mayoría de los pequeños inversores, lo cual motiva que tales inversores confíen en el director o empleado de la entidad financiera que les comercializa el producto, en especial si son clientes habituales de la misma, y hace que sigan sus consejos en orden a adquirir el producto que les recomienda, creyendo que es el idóneo para sus intereses y objetivos, sin preocuparse, dado el crédito que conceden a la entidad de la que son clientes, de recabar una información complementaria o examinar con detenimiento los documentos que de modo preciso y detallado se refieren al producto adquirido, pues es sabido que raro es el cliente que se lee la llamada 'letra pequeña' dado que su lectura es ardua y difícil de comprender para personas que no están familiarizadas con los términos jurídicos y financieros, y en todo caso el cliente confía en que el directivo o empleado de la entidad le ha ofrecido lo mejor para sus intereses ".

La Sala, tras el análisis de la documentación aportada y el visionado de la vista oral del juicio, ha alcanzado, como se viene explicando, un convencimiento idéntico al obtenido por el Magistrado de primera instancia. Con la prueba aportada no se ha acreditado (I) ni que los apelantes hubiesen sido informados con claridad del producto que iban a adquirir, (II) ni que se hallasen los contratantes en situación de equilibrio a la hora de contratar, (III) ni que el producto fuese de comprensión sencilla, ni siquiera tras la lectura del tantas veces mencionado tríptico, (IV) ni que, finalmente, fuese idóneo y conveniente en relación con el perfil minorista de los apelantes atendidos sus intereses personales de conservación del capital. '

Esta Sala coincide no solo con la aplicación del derecho sino también con la valoración de la prueba que se ha realizado en la primera instancia. En este sentido hay que tener en cuenta que: 'el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1- 93), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).( sentencia de 22 de octubre de 2013 dictada por esta sección)

'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.» (AP Pontevedra sec 1ª 8-7-09)

De conformidad con el artículo 217 de la LEC, cada parte habrá de acreditar los hechos en que se fundamenten sus pretensiones : 'Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' Al parecer el recurrente pretende que todo el esfuerzo probatorio (favorable o desfavorable) recaiga en el actor, postura ilógica que no tiene cabida en el art. 217.2 LEC. Solo la demandada es dueña y responsable de su pasividad, incluida su rebeldía, pese a lo que el Juzgador de instancia le llamó a declarar en virtud de diligencia final, y tampoco compareció, ni justificó su ausencia.» (TS 1ª 7-6-13). El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).» ( TS 1ª 18-6-13)

En este caso, como se ha dicho esta Sala comparte la valoración de la prueba efectuada en primera instancia, a la que nos remitimos. La parte demandada no ha logrado acreditar que el apelado tuviera conocimientos suficientes para entender el producto que iba adquirir. De hecho, se afirma que tiene una gran experiencia como inversor y que tiene un perfil arriesgado, pero no se prueba que el actor haya realizado, con anterioridad a los negocios enjuiciados, algún negocio complejo financieramente o arriesgado. El hecho de que los test de idoneidad arrojen dicho resultado, no supone una prueba que no pueda ser contrarrestada por otro material probatorio como ocurre en este caso y no se le realiza el test de conveniencia. Respecto a que fue Consejero en la Caja Insular de Ahorros de Canarias, hay que decir que el actor puede tener una gran experiencia en el ámbito empresarial y nula o muy escasa en el ámbito de la inversión en productos financieros complejos, y no se prueba que, por su cargo, el demandante, tuviera un especial conocimiento de tales productos o que llevara esta materia dentro de la entidad bancaria. Tampoco las declaraciones de las testificales de los empleados de la entidad demandada pueden ser tomadas como objetivas, imparciales y desinteresadas, como ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo: ' salvo más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016). Hubiera sido muy fácil para la entidad demandada acreditar que el actor ha realizado con ella otros negocios complejos o pedir prueba que acreditase, en su caso, que el demandante los ha llevado a cabo con otras entidades y no lo ha hecho.

En cuanto a la información precontractual, la apelante tampoco logra acreditar que le suministrara la información adecuada para poder tener conocimiento del funcionamiento y los riesgos del producto. Afirma que le envió un correo con la información necesaria el 13 de mayo de 2008, esto es, tan sólo unos días antes de suscribir la orden de compra el 21 de mayo de 2008. Además en dicho correo, si bien se establecen escenarios negativos, ninguno tan negativo como el que ocurrió. Tampoco explica los riesgos del producto, ni al emisor del mismo, entre otros aspectos, tal y como pone de relieve el apelado en su oposición al recurso, y por lo tanto hay que considerarlo insuficiente. Si a ello unimos que se firma la orden habiendo declarado haber recibido el folleto informativo completo y el tríptico registrado en la CNMV cuando lo cierto es que el folleto de la emisión no se había publicado en el momento de la firma, hay que concluir que el apelado no recibió toda la información necesaria ni legalmente prevista para que pudiera tener un conocimiento cabal del producto que estaba contratando.

En consecuencia se desestima el recurso de apelación presentado.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER S.A contra la sentencia de fecha de 14 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 497/2017 y la confirmamos;

2. Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.