Sentencia CIVIL Nº 405/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 127/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/008318

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0008318

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 127/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 327/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Diego y Domingo

Procurador/a/ Prokuradorea:SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA y SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA

Abogado/a / Abokatua: MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA y MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA

Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER ORTEGA AZPITARTE

Abogado/a/ Abokatua: MAITANE ANSA ARIZCUREN

S E N T E N C I A N.º 405/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 327/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bilbao, a instancia de D. Diego y D. Domingo, apelantes - demandantes, representados por la procuradora D.ª SHEILA SOTO LOPEZ DE LETONA y defendidos por la letrada D.ª MARTA FERNANDEZ HERMOSILLA contra CAIXABANK S.A., apelada - demandada, representada por el procurador D. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y defendida por la letrada D.ª MAITANE ANSA ARIZCUREN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de enero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida sentencia de instancia, de fecha 18 de enero de 2021, es del tenor literal que sigue: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Sheila Lopez de Letona en nombre y representación de D. Diego y D. Domingo contra CAIXABANK S.A. , sin imposición de las costas'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de D. Diego Y D. Domingo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 127/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 5 de octubre de 2021, se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de diciembre de 2021.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por D. Diego y D. Domingo, en relación con los importes abonados a la promotora Martínez Landaluce proyectos urbanísticos SL para la adquisición de una vivienda unifamiliar en la promoción de treinta viviendas unifamiliares que se iba a llevar a cabo en la localidad de Sant Antoni de Portmany de Ibiza. Para llevar a cabo esta promoción la Entidad Caixabank había otorgado a la promotora un préstamo hipotecario y fue en una cuenta de esta Entidad en la que el Sr. Diego ingresó cantidades por importe de 66.746,50 € y el Sr. Domingo por importe de 47.746,50 €. La promotora fue declarada en situación de concurso y los demandantes entienden que existe responsabilidad por los importes abonados en la entidad financiera que no habría cumplido con sus obligaciones legales.

Con fecha 9 de julio de 2020 se dictó auto por el cual el Juzgado se abstuvo del conocimiento de la demanda promovida frente a la promotora al entender que la competencia le correspondía al Juez del Concurso.

Caixabank se personó en el procedimiento y se opuso a la demanda, interesando su desestimación con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó en defensa de sus pretensiones que los inmuebles referidos en la demanda no fueron adquiridos con fines residenciales por lo que no resultaría de aplicación la Ley 57/1968. Por otro lado, afirma que la promotora utilizó la cuenta bancaria para todo tipo de gestiones y que la ausencia de detalle en el concepto de los ingresos impedía identificarlos con pagos derivados de la compra de inmuebles. Finalmente, alega que han transcurrido varios años desde que debieron ser entregados los inmuebles sin que se justifique el retraso en la presentación de la demanda que habría sido presentada incurriendo en retraso desleal por lo que la misma debería ser desestimada, o subsidiariamente, limitarse la condena al pago de intereses a la fecha de la reclamación judicial.

Tramitado el correspondiente procedimiento ordinario, en fecha 18 de enero de 2021 se dictó Sentencia por la cual se desestimó la demanda, absolviendo a la entidad financiera de las pretensiones ejercitadas en su contra sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora alegando la existencia de error en la valoración y carga de la prueba ya que entiende que es la entidad financiera la que tiene que probar que la compra se hizo con una intención inversora y no residencial y entiende acreditado que la compra se hizo para darle a la vivienda un uso residencial de temporada. Afirma que la entidad no se puede amparar en el desconocimiento del destino las cantidades ingresadas en la cuenta para no hacer frente a su responsabilidad.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación, e interesó la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Acción ejercitada, normativa aplicable y cuestión controvertida.

En el presente procedimiento se dirige acción de reclamación de cantidad frente a la entidad Caixabank SA al entender los demandantes que habría incumplido con su obligación de garantizar las cantidades depositadas en una cuenta corriente abierta en dicha entidad por la Promotora Martínez Landaluce Proyectos Urbanísticos SL. Y ello porque la entidad financiera había concedido un préstamo hipotecario a la promotora en relación con la promoción de edificación de treinta viviendas unifamiliares en un solar urbano de la CALLE000 de Sant Antoni de Portmany (en Ibiza).

Son hechos relevantes que han quedado plenamente acreditados que el Sr. Diego suscribió contrato de compraventa de una de estas viviendas (la en ese momento descrita como nº 6) en fecha 7 de abril de 2008 por un importe de 297.486 € más iva. Con anterioridad, había efectuado ingresos por valor de 47.747€ (3.000 € en fecha 11/08/2006 y 44.747 € en fecha 02/10/2006). Con posterioridad, en fecha 27/01/2012 efectuó otro ingreso por importe de 16.000 €.

Por otro lado, el Sr. Domingo junto a su esposa Dª Modesta suscribió otro contrato de compraventa sobre una de estas viviendas (la en ese momento descrita como nº 6) en fecha 7 de abril de 2008 por un importe de 297.486 € más iva. Con anterioridad, habían efectuado un pago por valor de 47.747€ en fecha 29/09/2006).

Todos los pagos se efectuaron en la cuenta que la promotora tenía abierta en La Caixa con número NUM000.

La promoción no se llegó a ejecutar y los compradores no recibieron ni el inmueble ni la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa. Consta acreditado que la promotora fue declarada en situación de concurso.

En el momento de entrega de las cantidades estaba en vigor y resultaban de aplicación la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y la disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 .

Así las cosas, en esta segunda instancia se discute nuevamente si las cantidades entregadas por los demandantes y la compra de la vivienda tenían una finalidad especulativa o de inversión, o, por el contrario, tenían la intención de adquirirla para darles un uso residencial siquiera de temporada. En segunda instancia, también se vuelve a plantear la cuestión relativa a la identificación de los ingresos por los demandantes y su presunta realización al margen de los contratos de compraventa.

TERCERO.- Finalidad de la compra. Carga de la prueba.

La primera y principal cuestión controvertida es la relativa a la finalidad de la compra llevada a cabo por los demandantes.

El artículo 1 de la Ley 57/1968 disponía: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El Tribunal Supremo en interpretación de este precepto ha precisado que la citada Ley no ampara ni las compras de viviendas que se realizan como mera inversión ni las que se adquieren para revender ( sentencias 360/2016, de 1 de junio y 706/2011 de 25 de octubre entre otras). Dicha Jurisprudencia excluye del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. En casos como el que nos ocupa, y que resultan relativamente habituales, en los que la prueba practicada impide por sí misma determinar si la finalidad de la compra era puramente especulativa o si la intención de los demandantes era destinar el inmueble a fines residenciales de temporada se hace necesario determinar sobre qué parte recae la carga de probar este hecho.

En materia de carga de la prueba nos dice el artículo 217 LEC : 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (...)

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Tal y como ha recordado recientemente la Audiencia Provincial de Málaga Sección 5 en Sentencia 198/2021 de 25 de marzo (ROJ: SAP MA 606/2021- ECLI:ES:APMA:2021:606 ) en cuanto a la carga de la prueba, ha entendido la jurisprudencia, en reiteradas sentencias dictadas en supuestos similares, que no consta otra razón para la compra que su disfrute como titular, pues nada en contrario se ha acreditado salvo insistir en que la demandante debe probar el cumplimiento de las condiciones precisas para que le sea de aplicación la Legislación tuitiva, cuando es ella - la demandada -, en tanto contradice tal afirmación y presunción, la que tiene que probar en contrario.

En el mismo sentido, y sin ánimo de ser exhaustivos ni repetitivos se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid sección 11ª en Sentencia 229/2021 del 28 de junio de 2021 (ROJ: SAP M 7377/2021-ECLI:ES:APM:2021:7377 ): La Ley 57/1968, a tenor de su artículo primero , se extiende a 'viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', por lo que es de aplicación a los compradores que, siendo o no consumidores, adquieran una vivienda para su uso habitual u ocasional, y con fines ajenos a la inversión sin que pueda estimarse que el demandante soporte la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso y ello por diversas razones: en primer lugar porque nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, pretendiendo mitigar una situación de grave desequilibrio entre las partes y, desde tal perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición; porque la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1968 , resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración, lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración, pareciendo más bien que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que no pretende destinarse a un uso inversor o especulativo y, además, porque la atribución al profesional de la carga de la prueba, por igual razón, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba, por una parte porque el hecho que debería justificarse, la inexistencia de propósito de inversión o especulación, constituye un hecho negativo y, por otro lado, porque la demostración de que no existe finalidad inversora se puede obtener mediante la prueba de circunstancias asociadas, de justificación accesible a cualquiera de los litigantes, como lo es la demostración de que el comprador haya adquirido dos o más viviendas en la misma promoción o localidad, o ya sea propietario de otras viviendas en la zona próxima, o ejerza una actividad profesional en el sector inmobiliario, proponiendo como prueba, en este último caso, el requerimiento al comprador de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.'.

En este caso, no existe prueba suficiente que permita afirmar que la intención de los compradores de las dos viviendas (luego una compartida) fuera invertir. Debe tenerse en cuenta que todos los testigos que depusieron en el acto de la vista manifestaron que la intención de los compradores era darle un uso propio con sus familiares (buscaban zonas soleadas). Es cierto que su declaración no puede ser determinante porque tienen un interés al menos indirecto en el resultado del pleito tal y como reconocieron en el acto de la vista ya que el matrimonio formado por D. Torcuato y Dª Ruth tiene entablado un pleito de la misma naturaleza con la entidad financiera por la compra de otra vivienda de la misma promoción y son familiares de los demandantes y del promotor. Pero no es menos cierto que, la mera relación de amistad o familiar entre vendedor y compradores tampoco puede considerarse determinante para entender que nos encontramos ante una compra de carácter especulativo. El promotor explicó la diferente tipología de los compradores de la promoción. Así, señaló la existencia de dos personas que eran o habían sido futbolistas del Athletic club de Bilbao que habían adquirido en un caso cinco viviendas y en el otro una con esta finalidad especulativa. Y los contrapuso a los demandantes respecto de los cuales afirmó que buscaban algo en el Sur de España para veranear cuando surgió la promoción.

Si analizamos los contratos, en los mismos no se identifica la finalidad de la compraventa. Tienen datos que deben ser analizados de forma conjunta con el resto de la prueba como es que el precio de venta fue de 297.486 € más iva, precio ligeramente inferior al de media de la promoción que según el promotor fue de 309.000 €. Diferencia mínima que puede deberse tanto a una rebaja en el precio por el carácter de familiares de los compradores como por las características de la vivienda ya que no todas valían exactamente lo mismo. También es un dato relevante pero no determinante que en los contratos se permitiera la subrogación por un tercero en la posición del comprador en la formalización de la escritura pública (cláusula sexta de cada uno de los dos contratos).

No consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones, es más consta acreditado que se dedican de forma profesional a labores de pintura en el caso del Sr. Domingo y de peón conductor en Ferrovial el Sr. Diego y que sólo tienen en propiedad, su vivienda habitual en la localidad de Galdakao (documental aportada en el acto de la audiencia previa).

En el caso del Sr. Domingo se ha acreditado que además de mantener una relación familiar lleva muchos años trabajando con el Sr. Torcuato (testigo y adquirente de otro inmueble de la promoción) de lo que se deduce una relación estrecha que explicaría que, con la llegada de la crisis y la bajada de ingresos en su sector profesional (hecho notorio), decidieran renunciar a uno de los dos inmuebles adquiridos y compartieran el otro.

Por ello, esta Sala concluye que, no habiéndose acreditado que los demandantes no fueran los destinatarios finales del inmueble adquirido, conforme a lo anteriormente expuesto, procede otorgarles la condición de consumidores a los efectos previstos en la Ley 57/1968 y entenderles amparados por dicha normativa.

CUARTO.- Identificación de los pagos.

Como segunda excepción Caixabank explicó que no pudo conocer el destino de los ingresos y transferencias realizados por los actores en la cuenta corriente de la promotora debido a que estos pagos no fueron debidamente identificados.

Es un hecho cierto y a la vista de los movimientos de la cuenta corriente nº NUM000 de Caixabank (doc. 3 de la demandas) que en esta cuenta abierta por la promotora en la entidad financiera el Sr. Diego efectuó tres ingresos:

- Imposición en efectivo de 3.000 € en fecha 14/08/2016

- Transferencia por valor de 44.747€ en fecha 02/10/2006

- Imposición en efectivo por importe de 16.000 € en fecha 30/01/2012.

Por su parte el Sr. Domingo junto a su esposa efectuó una única imposición en efectivo por valor de 47.747€ en fecha 29/09/2006.

Estos ingresos aparecen identificados exclusivamente por el nombre de quién los realiza.

Esta cuenta corriente consta abierta en la oficina que la Entidad tiene abierto en Bilbao identificada con el número 9558 desde el 7 de octubre de 2005 siendo titular la Promotora. Consta por la nota simple registral acompañada de documento nº 6 a la demanda que el suelo fue adquirido por escritura de compraventa de fecha 02/10/2006 en la cual intervino Caixabank SA como prestamista con garantía hipotecaria.

En estas condiciones, la entidad bancaria conocía o debía conocer que los compradores estaban realizando ingresos en concepto de entregas a cuenta para la adquisición de viviendas, máxime cuando por la relevancia y entidad de los ingresos esta circunstancia en modo alguno podía pasar desapercibida para ellos, y no obstante no ejerció control alguno mientras los compradores iban ingresando masivamente sus anticipos en la mencionada cuenta.

La falta de control en este caso se revela como absoluta dada la ausencia de actuación alguna por parte de la entidad bancaria, con lo que se produjo precisamente lo que la citada Ley pretendía evitar, esto es, ingresos descontrolados en una cuenta que no fue objeto de supervisión, con evidente dejación de sus funciones en orden a controlar el estricto cumplimiento de la Ley en perjuicio de los compradores que entregaron sus ahorros como anticipo del precio al ingresarlos en una cuenta de la demandada de la que era titular la promotora, pues como señalan las STS nº 502/2017, 503/2018 y 411/2019 a la que se remite la STS nº 623/2019, de 20 de noviembre, se trata de una responsabilidad derivada directamente del incumplimiento de los deberes que impone a las entidades de crédito la mencionada Ley 57/68.

De acuerdo a estas resoluciones del Tribunal Supremo lo relevante no es ni la falta de garantía, ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si la entidad bancaria conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas.

Y al respecto merece la pena citar la STS, del 09 de julio de 2019 (ROJ: STS 2383/2019 ): Interpretando el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre ( de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Por tanto, la entidad bancaria, que concedió un préstamo hipotecario días antes de que los compradores hicieran el principal pago a cuenta, en la única cuenta corriente que consta abierta por la promotora en dicha entidad, tuvo que saber que los demandantes estaban ingresando a cuenta del precio de la vivienda de la promoción, y tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió la responsabilidad específica que establece el artículo 1.2 Ley 57/68.

Y es que el Tribunal Supremo sólo ha acogido la excepción esgrimida por la entidad financiera en aquellos casos en los cuales los ingresos no se realizaban en una cuenta titularidad de la promotora, o en casos en los cuales eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas. Supuestos muy diferentes al que estamos analizando.

Ahora bien, de los pagos realizados debemos distinguir los efectuados por los codemandantes hasta alcanzar la cantidad de 47.746,50 € cada uno a los que se hace referencia en los contratos privados de compraventa y de los cuales debe responder la entidad financiera por los motivos que hemos venido exponiendo, y el ingreso de 16.000 € efectuado por el Sr. Diego cuatro años después de celebrado este contrato. Y ello, porque este ingreso no está previsto en el calendario de pagos del contrato, se efectúa cuando la Promotora ha visto denegado el segundo crédito solicitado a la entidad financiera por lo que se trata de un pago que no tiene ninguna justificación ni una coherencia cronológica ni tampoco fue explicado por el promotor en su declaración. De hecho, en esta declaración explica que los pagos se efectuaban de la siguiente manera: primero 3.000 € en concepto de señal que no de arras, y luego un primer pago que con el anterior alcanzaba un importe próximo a los 48.000 €. Ahora bien, en el caso del Sr. Diego afirma que el último pago se hace a instancias de la promotora cuando las cosas ya no iban bien a modo de 'échanos un cable'. Esta explicación, dada la relación de familia que existía entre ambos resulta creíble ya que se produce en un momento en el cual la Promotora ante la ausencia de crédito trata de alcanzar nuevos acuerdos para sacar adelante el proyecto. En estas condiciones este pago sí debe considerarse ajeno a la compraventa y a la entidad financiera por lo que debe desestimarse la demanda respecto del mismo.

QUINTO.- Retraso desleal. Intereses

Finalmente, la entidad financiera alega la existencia de retraso desleal en el planteamiento de la acción dado el tiempo transcurrido desde que fracasa la promoción inmobiliaria. Considera de aplicación esta doctrina tanto a la pretensión principal como a la relativa a los intereses reclamados.

Recientemente se ha efectuado un análisis de la figura del retraso desleal en un caso similar al que nos ocupa por la A udiencia Provincial de Málaga Sección 5 en Sentencia 198/2021 de 25 de marzo (ROJ: SAP MA 606/2021- ECLI:ES:APMA:2021:606): Se aduce también que la sentencia conculca lo establecido en el art. 7 del Código Civil considerando que concurre mala fe por el ejercicio de la acción nueve años después de la entrega; pero lo cierto es que dicha condena responde a lo legalmente establecido, y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma no es el de que la entidades avalistas se hayan constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente; y, por otra parte, es evidente que la demora en la reclamación no trae causa de la desidia o mala fe del demandante, sino que ha de considerarse propiciada por el cambio de la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la necesidad de que al comprador se le hubiese entregado aval individual (Fundamento de Derecho Séptimo).

En el caso, consta que: a) que el contrato de compraventa de fecha 6 de septiembre de marzo de 2006 celebrado por la compradora demandantes con la entidad promotora vendedora AIFOS fue declarado resuelto conforme al plan de liquidación de dicha promotora aprobado por Auto de 13 de abril de 2015, por no acreditarse la construcción de la promoción ni su terminación ni puesta a disposición de aquéllos la vivienda adquirida; b) que la entidad AIFOS fue declarada en concurso voluntario en el procedimiento Concursal nº 947/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga , habiendo comunicado los compradores su crédito a la administración concursal, sin que los mismos hayan sido hecho efectivos en fase de liquidación; y c) que los compradores formularon reclamación extrajudicial a dicha entidad demandadas, sin obtener respuesta alguna por parte de estas (documento nº 14 de la demanda).

A la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,. se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte de los demandantes se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

En el mismo sentido ha desestimado la excepción planteada las Audiencias Provinciales de Madrid sección 18ª de 26/01/2021, Cádiz en Sentencia de 18 de noviembre de 2019 o Barcelona sección 1ª 25 de enero de 2021 (ROJ: SAP B 298/2021).

Nos encontramos en casos similares a los citados, siendo de aplicación la normativa y jurisprudencia allí contenida. Y es que son hechos probados conforme a la valoración probatoria contenida en fundamentos anteriores que los ingresos que se reclaman en esta Litis se efectúan entre el año 2006 y el año 2012, los contratos privados de compraventa se suscribieron en fecha 7 de agosto de 2008 y novaron en fecha 13 de julio de 2009, la entrega de viviendas y otorgamiento de escritura pública se había pactado para el último trimestre de 2010 y nunca llegaron a ser entregadas. También consta acreditado que el procedimiento concursal de la promotora se declaró por auto de fecha 2 de junio de 2016 y se declaró terminado por Sentencia de 26 de septiembre de 2018 confirmada por la Audiencia Provincial de Bizkaia en fecha 30 de mayo de 2019. La demanda se presentó el 13 de marzo de 2020.

Por ello, estando ejercitada la acción una vez terminado el previo proceso concursal frente a la Promotora, una vez resulta conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que desde el año 2015 habilita a los compradores a dirigir su acción contra las entidades financieras no se aprecia que la actuación de los mismos haya sido contraria a las reglas de la buena fe por lo que procede desestimar la excepción en cuanto a la pretensión principal.

En cuanto a los intereses, lo cierto es que en casos similares al que nos ocupa se ha planteado esta misma cuestión ante el Tribunal Supremo que viene desestimando esta alegación de forma reiterada. Y es que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo contenida, entre otras muchas, en las sentencias 177/2020, de 18 de mayo , 161/2020, de 10 de marzo , y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 174/2016, de 17 de marzo , 469/2016, de 12 de julio , 420/2017, de 4 de julio , de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre ), que los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la disposición adicional primera de la LOE en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios.

Esta doctrina, se ha aplicado con independencia de que se haya declarado responsable a una entidad garante o a la entidad bancaria receptora de los ingresos por no exigir la apertura de cuenta especial debidamente garantizada (en este sentido, sentencias 174/2016 , 469/2016 y 355/2019 ).

Sin embargo, en este caso no resulta de aplicación esta doctrina en base al principio de congruencia. Y es que el actor en su demanda fundamenta la reclamación de intereses en las reglas generales contenidas en los artículos 1100 y 1108 del código Civil por lo que los intereses, a falta de reclamación extrajudicial, se computarán desde la fecha de interposición de la demanda.

SEXTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y condenar a Caixabank SA a devolver a cada uno de los codemandantes la cantidad de 47.746,50 €, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

SEPTIMO.- Costas.

El artículo 398. LEC dispone que: 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso, en aplicación de la normativa citada procede no condenar a ninguna de las partes al abono de las costas generadas en esta segunda instancia.

OCTAVO.- Depósito

La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

El Tribunal acuerda: ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Diego y D. Domingo contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bilbao, que REVOCAMOScondenando a Caixabank SA a devolver a cada uno de los codemandantes la cantidad de 47.746,50 €, más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda y sin imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Devuélvase a Diego y Domingo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0127 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de sú razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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