Sentencia CIVIL Nº 405/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1030/2020 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100

Teléfono: 91 4931988/89

ROLLO DE APELACIÓN: 1030/20

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 81/2015

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte apelante: INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID

Procurador: Doña María José Bueno Ramírez.

Letrado: Don Francisco Javier Pérez Fernández.

Parte apelada: 'TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L.', 'PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL, S.L.', 'PRINTEOS, S.A.', 'HISPAPEL, S.A.', 'MAESPA MANIPULADOS, S.L.' Y 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL'

Procurador: Don Eugenio Paniagua García.

Letrado: Don Helmut Brokelmann y doña Paloma Martínez-Lage Sobredo.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS

SENTENCIA Nº 405/2022

En Madrid, a tres de junio dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 1030/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2020 dictada en el juicio ordinario núm. 81/2015, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID; y como apeladas, 'TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L.', 'PRINTEOS, S.A.', 'PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL, S.L.', 'HISPAPEL, S.A.', 'MAESPA MANIPULADOS, S.L.'y 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL', todas ellas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados. Las demandadas 'ENVEL EUROPA, S.A.', 'ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A.'y 'ADVEO ESPAÑA, S.A.'no han comparecido en esta alzada.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID contra 'ANTALIS INTERNATIONAL, S.A.S.' (de la que se ha desistido en el curso del procedimiento), 'ENVEL EUROPA, S.A.', 'TOMPLA SOBRE EXPRESS, S.L.' (actualmente, 'PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L.'), 'PRINTEOS, S.A.', 'TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L.', 'HISPAPEL, S.A.', 'MAESPA MANIPULADOS, S.L.', 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL', 'ADVEO ESPAÑA, S.A.' y 'ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaba su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia por la que:

'1º.- Declare que los actos y conductas llevados a cabo por los codemandados y descritos en esta demanda son constitutivos de un cártel en el mercado de la fabricación de sobres de papel en todo el territorio nacional, contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia (antes al art. 1 de la Ley 110/63 y art. 1 de la Ley 16/1989 ) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antes art. 81 TCE ), y de cuya conducta se han derivado daños y perjuicios para la Actora.

2º.- Como consecuencia de lo anterior, sobre la base del art. 1.902 del Código Civil , condene a las demandadas, como responsables solidarios de los daños sufridos por la Actora, como consecuencia de los actos y conductas anticompetitivas llevados a cabo por los demandados y descritos en esta demanda en el período comprendido de 2002 hasta (al menos) 2010, a que indemnicen solidariamente a la Actora por los daños y perjuicios causados, en concepto de daño emergente capitalizado a 21 de enero de 2015, en la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN EUROS(985.831 €), como consecuencia del abono de sobreprecios en las Compras Acreditadas (con factura y documentos de pago), de acuerdo con los criterios y cálculos establecidos en esta demanda y en el Informe emitido por don Carlos Ramón, de la consultora Hispania Alfa Completeness, S.L.P. y que se aporta como documento número 5 de este escrito.

3º.- Se condene solidariamente a las demandadas al pago de los intereses legales devengados por las sumas anteriores desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

4º.- Se condene solidariamente a las demandadas al pago de la totalidad de las costas que resulten causadas en este juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la precitada ley procedimental civil'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2020, complementada por auto de 29 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID (IFEMA), representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, contra la entidadENVEL EUROPA, S.A., representada por el Procurador Sr. Briones Méndez; contra las entidades ADVEO ESPAÑA, S.A. y ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Llorens Pardo; contra las entidades PRINTEOS, S.A., PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL (antes denominada TOMPLA SOBRE EXPRÉS, S.L.); TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L.; HISPAPEL, S.A.; MAESPA MANIPULADOS, S.L. y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL, representadas por el Procurador Sr. Paniagua García, debo declarar y declaro que las demandadas han realizado actos constitutivos de un cártel en el mercado de la fabricación de sobres de papel en todo el territorio nacional, causando daños a la demandante, y debo condenarlas a indemnizar solidariamente a la actora la cantidad de 246.900 €.

No se hace expresa declaración de condena al pago de las costas procesales.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que, una vez admitido por el mencionado juzgado, se opusieron las demandadas 'TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L.', 'PRINTEOS, S.A.', 'PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL, S.L.', 'HISPAPEL, S.A.', 'MAESPA MANIPULADOS, S.L.' y 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL'. Tramitado el recurso en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia y antecedentes procesales

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (actualmente, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) dictó resolución con fecha 25 de marzo de 2013 en el expediente S/0316/10 Sobres de Papel, por la que declaró la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, desde 1977 hasta 2010, consistente en un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional, imputable, entre otras entidades, a las aquí apeladas, que fueron declaradas sujetos responsables de la referida infracción con imposición de las multas correspondientes (documento nº 2 de la demanda).

Aunque se declara la existencia de una infracción única y continuada, en la propia resolución se indica (páginas 241 a 255 de la resolución, folios 170 a 177 del Tomo I de los autos) que esa infracción está conformada por un conjunto de acuerdos, conductas y prácticas colusorias en el mercado español de sobres de papel consistentes en:

a) El reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010 entre ANDUPAL, ANTALIS, DOMENECH, ENVEL, TOMPLA, MAESPA, CEGAMA, PLANA, PACSA, RODON, SOBRINSA, SAM, IZALBE y UNIPAPEL (ADVEO), con la colaboración de HISPAPEL, así como el reparto entre TOMPLA y UNIPAPEL de la producción de sobres electorales para el buzoneo por los partidos políticos.

b) El reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres por ANTALIS, TOMPLA, PLANA, PACSA, SAM, SERBOS, UNIPAPEL, ARGANSOBRE, ENVEL, MAESPA y SOBRINSA, con la colaboración de HISPAPEL.

c) La fijación de precios y reparto de los clientes del sobre blanco entre ANTALIS, SAM, TOMPLA y UNIPAPEL, con la colaboración de HISPAPEL, entre los años 1977 hasta 2010.

d) La limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante el acuerdo entre TOMPLA, UNIPAPEL, SAM, PACSA, ANTALIS, PAPELERA MADRILEÑA (posteriormente SERBOS) y PLANA para la formación de un consorcio tecnológico entre TOMPLA, UNIPAPEL y SAM, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de la sociedad COVER FORMAS, por parte de TOMPLA y UNIPAPEL, creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas que, licenciaban únicamente a ANTALIS, SAM, PLANA y PAPELERA MADRILEÑA.

No siendo aún firme la resolución de la extinta Comisión Nacional de la Competencia, la entidad INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRID (IFEMA), que había comprado entre 1987 y 2010 diversas partidas de sobres pre-impresos corporativos a algunas de las empresas declaradas responsables de la infracción, formuló demanda contra algunas de las mercantiles integrantes del cártel y declaradas responsables -las identificadas en el primero de los antecedentes de hecho de esta resolución- interesando que:

a) se declarase que los actos y conductas llevados a cabo por los codemandados y descritos en la demanda eran constitutivos de un cártel en el mercado de la fabricación de sobres de papel en todo el territorio nacional, contrario a los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 julio, de Defensa de la Competencia (antes al artículo 1 de la Ley 110/63 y artículo 1 de la Ley 16/1989) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antes artículo 81 TCE), y de cuya conducta se han derivado daños y perjuicios para la actora: y

b) se condenase solidariamente a las demandadas a indemnizar a la actora en la cantidad de 985.831 euros (luego reducida a la suma de 738.228 euros, al constatar la demandante determinados errores en el informe pericial que soportaba esta petición), en concepto de daño emergente capitalizado a 21 de enero de 2015, derivado del sobreprecio satisfecho por la actora con motivo de las compras de sobres acreditadas, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La sentencia apelada, tras rechazar la excepción de prescripción opuesta en las contestaciones a la demanda formuladas por TOMPLA (como en lo sucesivo se denominará de forma conjunta a las demandadas 'TOMPLA SOBRE EXPRESS, S.L.' -actualmente, 'PRINTEOS CARTERA INDUSTRIAL S.L.'-, 'PRINTEOS, S.A.', 'TOMPLA INDUSTRIA INTERNACIONAL DEL SOBRE, S.L.', 'HISPAPEL, S.A.', 'MAESPA MANIPULADOS, S.L.' y 'SOCIEDAD ANÓNIMA DE TALLERES DE MANIPULACIÓN DE PAPEL') y ADVEO (como en lo sucesivo se denominará de forma conjunta a las demandadas 'ADVEO ESPAÑA, S.A.' y 'ADVEO GROUP INTERNATIONAL, S.A.'), estima parcialmente la demanda al considerar acreditado el daño que cuantifica, una vez capitalizado a 21 de enero de 2015, en la suma de 246.900 euros, por la compras efectuadas entre los años 1987 y 2010.

Para la cuantificación del daño, la sentencia rechaza la prueba pericial aportada por la actora al considerar que el método utilizado en ese informe no es adecuado para la determinación de los daños. Tampoco asume las conclusiones del informe pericial aportado por TOMPLA, que niega la existencia de sobreprecio, ni del aportado por ENVEL al no ofrecer un método de cálculo que pueda tenerse en cuenta para determinar el sobreprecio aplicado por el cártel.

Sí asume el contenido del informe pericial aportado por ADVEO y fija el sobreprecio en un 9,4%, de lo que concluye que el daño sufrido por la demandante por el sobreprecio aplicado a las compras entre los años 1987 y 2010, una vez capitalizado a 21 de enero de 2015, asciende a 246.900 euros.

Al no pronunciarse la sentencia sobre los intereses de demora desde la interpelación judicial, la actora solicitó complemento de la sentencia, lo que fue resuelto por auto de 29 de julio de 2020 por el que se denegó la petición dada la sustancial diferencia entre lo solicitado y lo concedido.

Frente a la sentencia recaída en primera instancia se alza exclusivamente la parte demandante con base en las siguientes alegaciones: a) infracción de los artículos 338 y 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la inadmisión en la audiencia previa de un nuevo informe pericial econométrico que tenía por objeto contrastar la base de datos de clientes de ADVEO y la metodología econométrica del informe pericial aportado por esa parte; b) infracción de los artículos 217, 218 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al excluir los años 1987-1989 de la cuantificación de la indemnización; c) infracción de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, 101 TFUE y 217, 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del principio de efectividad del Derecho de la Unión, al rechazar el informe pericial de la actora mediante un criterio de certeza y no de razonabilidad, y al aceptar el de ADVEO pese a no satisfacer el estándar probatorio exigible; y d) vulneración de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, así como del artículo 101 TFUE, al no acceder a la petición de condena de los intereses moratorios.

Como consecuencia de lo anterior, la demandante pretende que se revoque la sentencia apelada para que se estime íntegramente la demanda y, subsidiariamente, que se estime parcialmente, conforme a los distintos pedimentos articulados de forma subsidiaria, con inclusión en cualquier caso de los intereses moratorios.

La demandada TOMPLA se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

ENVEL y ADEVEO no han recurrido la sentencia ni han presentado escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Marco normativo aplicable y efectos de la resolución de la CNC

Convine precisar que, desarrollada la conducta anticompetitiva entre 1977 y 2010 -extremo que luego se precisará con más detalle-, no resultan de aplicación los artículos 71 y ss de la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007, introducidos por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se traspone la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Desarrollada la conducta también con anterioridad incluso a la publicación de la Directiva 2014/104/UE, que carece de efecto retroactivo (artículo 22.1), tampoco cabe acudir a la técnica de la interpretación conforme a la Directiva de la normativa nacional aplicable, sin perjuicio de que algunas de las soluciones ya estén recogidas en el tradicional Derecho nacional de daños y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. La interpretación conforme siempre debe respetar los principios generales del Derecho que forman parte del Derecho comunitario, especialmente el principio de seguridad jurídica y de la irretroactividad ( sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 1987, C-80/86, Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Por otra parte, aunque no es de aplicación el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia que establece la vinculación de los órganos jurisdiccionales españoles cuando enjuicien una acción por daños a la constatación de la infracción del Derecho de la competencia hecha en una resolución firme de una autoridad de la competencia española o de un órgano jurisdiccional español que ha de considerarse irrefutable, no cabe cuestionar, y de hecho no lo hacen las demandadas, la existencia de la infracción y no tanto por efecto de la cosa juzgada positiva derivada de las sentencias hoy firmes de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que ratificaron la existencia de la infracción, como apunta la sentencia apelada, sino por aplicación de la doctrina jurisprudencial que a continuación reseñamos.

Así, conforme a lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012, de 19 de septiembre de 2013, 7 de noviembre de 2013 y 5 de mayo de 2016, los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Añadiendo que únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, recaída en un procedimiento de determinación de los daños y perjuicios derivados de un cártel, señaló que: 'Esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales (en este caso, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que confirmó la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia) tiene mayor sentido aun en un sistema como el del art. 13.2 de la Ley16/1989, de Defensa de la Competencia , que es calificado como de 'follow on claims', en el que los perjudicados ejercitan la acción de indemnización de daños y perjuicios una vez que ha quedado firme la sentencia de la jurisdicción contencioso-administrativa que ha decidido si concurría la conducta ilícita por contravenir la Ley de Defensa de la Competencia, para lo cual era preciso partir de los hechos constitutivos de la conducta calificada como ilícita por anticompetitiva'.

En nuestro caso, realmente la acción se promovió antes de que fuera firme la declaración de la existencia de la infracción efectuada en la resolución de la CNC, pero habiendo quedado firme durante la tramitación del procedimiento resulta igualmente de aplicación la doctrina expuesta.

TERCERO.- Inadmisión de la prueba pericial

En la primera de las alegaciones del recurso de apelación se denuncia la infracción de los artículos 338 y 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la inadmisión en la audiencia previa de un nuevo informe pericial econométrico que tenía por objeto contrastar la base de datos de clientes de ADVEO y la metodología econométrica del informe pericial aportado por esa parte.

La inadmisión de determinados medios de prueba en la instancia precedente no constituye un motivo autónomo de apelación sino que sólo justifica la petición de su práctica en segunda instancia ( artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como así efectuó la parte apelante.

En todo caso la cuestión quedó zanjada en el rollo de apelación mediante auto firme de fecha 31 de marzo de 2021 por el que se denegó la prueba propuesta por la parte apelante.

Siendo improcedente la pericial propuesta, no puede sostenerse en su inadmisión una eventual nulidad de actuaciones como se pide con carácter subsidiario en el recurso de apelación, al margen de que como ya hemos indicado el único efecto de la inadmisión de un prueba en la instancia precedente es que se pueda pedir su práctica en apelación, lo que ya ha sido rechazado en el rollo de apelación por los razonamientos efectuados en la resolución denegatoria.

CUARTO.-Valoración de los informes periciales de la actora y ADVEO

Por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar la tercera de las alegaciones del recurso porque de acogerse ésta haría innecesario el examen de la segunda relativa al período objeto de indemnización, ya incluido en el informe de la actora que es el que se pretende que se asuma con el recurso de apelación.

No siendo ya discutida en esta instancia la existencia de daño, en tanto que solo recurre la parte actora para que se incremente la indemnización fijada en la sentencia, constituye un principio general del Derecho de la competencia que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, caso Courage, asunto C-453/99, y de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04).

Como se expone en la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (la Guía, en lo sucesivo), que acompaña a la Comunicación de la Comisión 2013/ C 167/07, la reparación del daño sufrido pretende devolver a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no se hubiera cometido la infracción. La situación real sufrida por la parte perjudicada debe compararse con la situación en la que habría estado de no ser por la infracción (situación hipotética contrafáctica, escenario sin infracción o hipótesis de contraste).

La cuestión clave en la cuantificación de daños y perjuicios por infracciones contrarias a la competencia, tal y como indica la Guía, es determinar qué habría ocurrido probablemente sin la infracción.

Como esa situación hipotética no puede observarse directamente, siendo imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el mercado sin infracción, es necesario algún tipo de estimación para construir un escenario de referencia con el que comparar la situación real.

Para ello son útiles diversos métodos y técnicas que permiten aproximarnos a elaborar un escenario sin infracción para compararlo con el real y cuantificar así los daños y perjuicios sufridos por el demandante.

Como es natural, en este ámbito juegan un especial papel las pruebas periciales que han de suministrar las partes y que deben ser valoradas por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Para la valoración de las pruebas periciales debemos tener en cuenta los criterios establecidos en la materia que nos ocupa por la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013.

En la referida sentencia se nos indica que los informes periciales deben partir de bases correctas y utilizar un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los perjudicados. Añade la sentencia del Alto Tribunal, que lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos que debe asumirse a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada.

La sentencia apelada no asume las conclusiones del informe pericial aportado por la parte actora como documento nº 5 de la demanda, unido al Tomo I de las actuaciones, folios 430 a 535, incluido anexos y su corrección, que obra a los folios 1441 a 1505 de Tomo II, elaborado por la entidad 'HISPANIA ALFA COMPLETENESS, S.L.P.' y suscrito por don Carlos Ramón (en lo sucesivo, informe Alfa) porque considera que el método utilizado no es razonable al no resultar adecuado para calcular los daños y perjuicios derivados de la conducta infractora ya que utiliza unas referencias de precios de mercado que no son suficientemente representativas y no tiene en cuenta las particularidades del mercado del sobre.

En contra de la tesis del apelante, no consideramos que la crítica del informe pericial efectuado en la sentencia apelada se haya efectuado desde un criterio probatorio de certeza y que pueda asumirse como razonable.

El tribunal coincide sustancialmente con la valoración de la prueba pericial de la parte actora efectuada en la instancia precedente. Es más, el referido informe tampoco fue aceptado para calcular los daños y perjuicios en las dos sentencias dictadas por este tribunal con fecha de 3 de febrero de 2020 en las que resolvimos idénticas reclamaciones de otros adquirentes de sobres afectados por el cártel.

El informe pericial de la parte actora calcula el sobreprecio utilizando un método comparativo.

En el informe se ha estimado el sobreprecio como la diferencia entre el precio del cártel y otros precios que considera comparables no afectados por la infracción, concretamente los posteriores a 2010 y los de empresas no pertenecientes al cártel durante el período de infracción, tomando los datos de la resolución de la CNC.

El sobreprecio se ha calculado sobre la base de los descuentos en las licitaciones de sobres electorales y de dos clientes corporativos (AEAT y LA CAIXA), convirtiendo los datos de descuento en datos de incremento conforme a la fórmula que se detalla en el informe (página 23 del informe, folio 454 del Tomo I de las actuaciones).

Para el período comprendido entre los años 1987 y 1994, se utiliza en todos los años el sobreprecio calculado para el año 1994, por no disponer de datos.

Para el período comprendido entre los años 19995 y 2003 se realiza una interpolación lineal [[1] Como se explica en la Guía se trata de una técnica sencilla que permite inferir un valor de comparación de una serie de datos previamente obtenidos. Cuando una comparación diacrónica ha dado series de precios antes y después de la infracción, el precio sin infracción o de contraste durante el período de infracción puede estimarse trazando una línea recta entre el precio anterior y el posterior a la infracción.] entre los datos estimados para 1994 y 2004. El dato de partida para efectuar la interpolación lineal se toma de la diferencia entre el descuento sobre el precio máximo en la licitación de sobres electorales para las elecciones al Parlamento Europeo del año 1994, ofertado por una empresa no afecta por el cártel, la entidad CAYFOSA, que resultó adjudicataria del mismo, y el ofertado en esas elecciones por una empresa del cártel, UNIPAPEL (lo que implicaba un sobreprecio 23,2%). El dato de término para hacer la interpolación se calcula sobre la diferencia entre el descuento sobre el precio máximo en la licitación de sobres electorales en las elecciones a Cortes Generales y del Parlamento Europeo de 2004 ofertado por las empresas del cártel, y el descuento sobre el precio máximo de licitación ofertado en la licitación de sobres electorales en las elecciones a Cortes Generales de 2011 (lo que determinaba un sobreprecio del 51,7%).

Para el periodo entre 2004 y 2010, se estima un sobreprecio anual a través del promedio aritmético simple de las referencias disponibles para cada año.

Así, para el año 2005 el sobreprecio se calcula comparando la diferencia entre los descuentos sobre los precios máximos de licitación ofertados por las empresas del cártel en 2005 en la licitación de sobres de utilización manual (que no son sobres pre-impresos corporativos) de La Caixa, y el descuento ofertado en 2011.

Para cada uno de los años 2006 a 2010 el sobreprecio se determina como la media de los sobreprecios calculados en las ventas de sobres electores (sólo en 2007, 2008 y 2009), sobres pre-impresos corporativos, sobres de utilización manual y sobres de marketing (sólo en 2007 y 2009).

Para los sobres electorales se calcula el sobreprecio por la diferencia entre el descuento sobre el precio máximo en la licitación de sobres electorales ofertado por las empresas del cártel, y el descuento sobre el precio máximo de licitación de sobres electorales en el ejercicio 2011.

Para los sobres pre-impresos corporativos, por la diferencia entre el descuento sobre el precio máximo en la licitación de sobres pre-impresos corporativos para la AEAT ofertado por las empresas del cártel, y el descuento sobre el precio máximo de licitación de sobres pre-impresos corporativos de la AEAT después del cártel en el año 2011.

Para los sobres de utilización manual, por la diferencia entre los descuentos sobre los precios máximos de licitación ofertados por las empresas del cártel en la licitación de sobres de utilización manual de LA CAIXA, y el descuento ofertado en 2011.

Por último, para la los sobres de marketing, por la diferencia entre los descuentos sobre los precios máximos de licitación ofertados por las empresas del cártel en la licitación de sobres de marketing de LA CAIXA y el descuento ofertado en 2011.

El sobreprecio calculado por el perito de la actora para cada anualidad, conforme los criterios expuestos, es el que figura en el Cuadro 1 del informe ALFA (página 25, folio 456 del Tomo I de las actuaciones).

Aplicado el sobreprecio calculado en cada anualidad a las compras realizadas por la actora a las empresas del cártel en la anualidad correspondiente, detalladas en el Cuadro 2 del informe (página 27, folio 458 del Tomo I de las actuaciones), el perito determinó un sobreprecio de 533.603 euros, que se elevó a 985.831 euros tras su capitalización a 21 de enero de 2015, aplicando el interés legal y utilizando el sistema de capitalización compuesto. [[2] Como se explica en el informe, la capitalización compuesta consiste en la homogeneización del valor del capital de un momento pasado a un momento presente mediante la acumulación de los intereses de cada período al capital del período anterior, para posteriormente proceder en ejercicios siguientes a calcular los intereses de cada período sobre el nuevo montante (capital más intereses acumulados en años anteriores)]

El resultado antes reseñado fue corregido en la adición al informe presentado por la parte actora con fecha 13 de abril de 2015 (folios 1441 y ss al Tomo II de las actuaciones) que subsanó los errores detectados en el inicial informe, de modo que se fijaron los daños sin capitalizar en 393.518 euros y en 738.228 euros, una vez capitalizados.

El error cometido en el informe inicial, luego subsanado, consistió en aplicar el porcentaje de sobreprecio al precio cartelizado en lugar de aplicarlo al precio sin cartelizar, lo que incrementaba injustificadamente el cálculo de los daños.

Un ejemplo lo aclara: si el precio sin cartel es 10 y por efecto del cártel resulta ser 15, el sobreprecio es un 50%. Como es obvio, el daño es 5, esto es, el 50% del precio sin cartel (50% de 10) y no 7,5 que es el resultado de aplicar el porcentaje de incremento al precio abonado por efecto del cartel (50% de 15).

De entrada, un error tan de bulto en un informe pericial con el que se pretende acreditar el sobreprecio pagado, aunque haya sido subsanado, ya hace que se cuestione su solidez, aun cuando ello, como veremos, no sea lo determinante para rechazar sus conclusiones.

Coincidimos con la valoración efectuada en la sentencia apelada cuando considera que los sobreprecios aplicados durante el cártel en los sobres pre-impresos corporativos, únicos adquiridos por la demandante, no tiene por qué coincidir con el aplicado a los sobre electorales ni a los sobres blancos (se entiende que pertenecen a este tipo de sobres, los de marketing y los de utilización manual a los que se refiere el perito como distintos de los pre-impresos).

Tampoco está debidamente justificado que puedan equipararse los sobreprecios en los sobres que se adquieren por subasta (como lo son todas las referencias tomadas en consideración por el perito para calcular el sobreprecio) con los de las compras realizadas por la demandante que se correspondían a pedidos efectuados directamente a las vendedoras sin proceso de licitación.

La justificación no puede encontrarse, en nuestra opinión, en que la resolución de la CNC haya calificado una pluralidad de acuerdos colusorios como una infracción única y continuada o que haya considerado que se trata de un mercado homogéneo definiendo el mercado de producto como el de los sobres de papel en el mercado español.

La mejor prueba de que los incrementos de precio no son homogéneos para los diferentes tipos de sobres la ofrece el propio dictamen pericial de la demandante. Tomando los datos ofrecidos por el perito para el año 2007 vemos que el incremento para los sobres electores es del 60%; para los pre-impresos, del 38,5%; para los de utilización manual, del 8,2; y para los de marketing, del 19%.

Aunque la media entre los diferente tipos de sobres en los años 2006 a 2010 beneficia a los demandados al resultar un porcentaje menor que el del sobreprecio de los sobres pre-impresos, debe tenerse en cuenta que el sobreprecio para los ejercicios 1996 a 2003 y el sobreprecio del año 2004 se calcula exclusivamente sobre los incrementos de los precios de los sobres electorales que, con diferencia, según el informe pericial, son los que han sufrido mayor incremento.

Resulta muy relevante observar cómo la propia resolución de la CNC (página 302, al folio 198 vuelto del Tomo I de los autos) cuando razona la cuantificación de la sanción, especifica que: 'Sólo ANTALIS, TOMPLA, HISPAPEL, SAM e UNIPAPEL han participado en los acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado de sobres pre-impresos (electorales y corporativos) y de sobres blancos.Por ello, a estos efectos, se han considerado dos mercados de producto afectados por el cártel: sobres pre-impresos y sobres blancos.' (énfasis añadido).

Por su hubiera alguna duda de que para cuantificar la sanción se considera que el cártel afecta a diversos mercados de producto, en la página 303 de la resolución (folio 201 del Tomo I de los autos) se añade: 'Para aquellas empresasque han participado tanto en losacuerdos relativos al mercado de sobres pre-impresos como en el de sobres blancos, se utilizan directamente los datos del primer requerimiento.'(énfasis añadido).

Que para cuantificar la sanción solo se hayan tenido en cuenta dos mercados de producto, agrupando en uno los sobres pre-impresos electorales y los corporativos, no impide que, a efectos de determinar los daños y perjuicios sufridos por una de las víctimas que solo ha adquirido sobres corporativos pre-impresos deba y pueda efectuarse la cuantificación atendiendo al mercado de sobre corporativos pre-impresos.

Tampoco resulta consistente la interpolación lineal que se realiza ente 1994 y 2004 para calcular el sobreprecio entre 1995 y 2003. El dato de partida para efectuar la interpolación lineal se toma de una única operación, la diferencia entre el descuento sobre el precio máximo en la licitación de sobres electorales para las elecciones al Parlamento Europeo del año 1994, ofertado por una empresa no afectada por el cártel, la entidad CAYFOSA, que resultó adjudicataria del mismo, y el ofertado en esas elecciones por una empresa del cártel, UNIPAPEL. El dato final, el del año 2004, se calcula también sobre una muestra insignificante, concretamente, la diferencia entre el descuento sobre el precio máximo en la licitación de sobres electorales en las elecciones a Cortes Generales y del Parlamento Europeo de 2004 ofertado por las empresas del cártel, y el descuento sobre el precio máximo de licitación ofertado en la licitación de sobres electorales en la elecciones a Cortes Generales de 2011.

De este modo, el informe ALFA concluye que la actora sufrió un sobreprecio lineal del 26% en 1995; 28,9% en el año 1996; del 31,7%, en el año 1997; del 34,56, en el año 1998; del 37,41 en año 1999; del 40,26%, en el año 2000; del 43,11, en el año 2001; del 45,96% en año 2002; y del 48,82% en el año 2003.

No resulta consistente ese incremento lineal cuando para el año 2005 (el siguiente al que se toma como dato final para hacer la interpolación), el sobreprecio cae drásticamente al 7,21%, para luego subir durante los años 2006 a 2008 y volver a bajar en los años 2009 y 2010.

Como resulta del informe pericial aportado por TOMPLA (páginas 77 y 78, informe que obra unido a los folios 3130 y ss del Tomo VIII de las actuaciones), de haber efectuado el perito de la actora la interpolación lineal tomando como dato final el descuento efectuado por una de las empresas del cártel que resultó adjudicataria de la licitación de sobres electorales para las elecciones municipales de 2003, en lugar del calculado para el año 2004 sobre la base de los descuentos realizados en las elecciones de 2004 comparados con el de las elecciones de 2011 (sobreprecio fijado en un 51,7%), el resultado hubiera variado radicalmente, lo que evidencia la inconsistencia del cálculo efectuado.

Así, como resulta de la propia resolución de la CNC, el descuento en las elecciones de 2003 fue del 24,7% (página 102 de la resolución, folio 100 vuelto del Tomo I de los autos), lo que hubiera determinado, de seguir el criterio de la actora, un sobreprecio del 25,5%, según se explica en el informe pericial de TOMPLA.

En consecuencia, de haberse tomado el dato de 2003 en lugar del calculado para 2004 (con un sobreprecio del 51,7%), la interpolación entre 1995 y 2003 para calcular el sobreprecio hubiera ofrecido un incremento entre el 23,2% y el 25,5% y no entre el 23,2% y el 48,8%.

Lo anterior solo se explica para evidenciar la falta de consistencia del informe ALFA y no para afirmar los referidos sobreprecios sobre la base de descuentos en sobres electorales, que rechazamos puedan tomarse en consideración para calcular los sobreprecios sufridos por la demandante.

Más relevante aún es que para todo el período -tanto en los años en que se calcula el sobreprecio mediante la interpolación lineal como para los posteriores- lo que se toma en cuenta son los descuentos sobre el precio máximo de la correspondiente licitación. Ya hemos explicado que, además, todos los datos considerados se obtienen por el perito de compras realizadas mediante licitación.

Lo relevante no sería tanto la comparación del descuento sobre el precio máximo de licitación sino en, su caso, el del precio final de adjudicación.

Como resulta de la prueba pericial aportada por TOMPLA, con descuentos absolutamente dispares se alcanzaron precios finales muy similares, lo que evidencia que el dato del descuento no es apto para determinar el sobreprecio. Así, en la venta mediante licitación a la AEAT en el año 2006 con un descuento del 2% resultó un precio unitario por mil sobres de 20,6 euros y en el año 2011, con un descuento del 35%, el precio unitario fue de 20,1 euros.

También en el informe pericial aportado por ENVEL se pone de manifiesto que los descuentos de las subastas no son indicadores del precio de mercado de los productos que adquirió la actora como evidencia el hecho de la enorme disparidad de los descuentos, que fue de un 8% en las elecciones del Parlamento Europeo de 2009; de un 31% en las elecciones locales de 2011; de un 58% en las elecciones del Parlamento Europeo de 2014; de un 8% en las elecciones locales de 2015; y de un 37% en las elecciones generales de 2015 (página 40 del informe).

Por lo expuesto, no podemos considerar que el informe pericial de la parte actora formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada, lo que impide cuantificar el daño conforme al criterio mantenido en el meritado informe.

Por el contrario y como ya tuvimos ocasión de razonar en nuestras sentencias de fecha 3 de febrero de 2020, recaídas en otras reclamaciones por perjudicados del cártel de los sobres, el informe pericial aportado ADVEO, elaborado por doña Mariola, Senior Vice Presidentde la entidad COMPASS LEXECON (unido a los folios 3523 y ss del Tomo VIII de las actuaciones) sí permite aproximarnos a una valoración del daño sufrido por la demandante y, desde luego, es una alternativa mucho mejor fundada que la del informe ALFA y que la de los informes presentados por TOMPLA (informe FOREST) y ENVEL (informe DUFF & PHELPS), rechazados en la sentencia apelada por razones que aquí compartimos.

Parafraseando a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, el informe COMPASS parte de bases correctas (la existencia del cártel que ha podido producir un incremento en los precios) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales, formulando una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, sin perjuicio de lo que después se dirá del período 1987-1989.

El informe está debidamente fundado, alcanzando resultados razonables y asumibles por el tribunal a falta de otra alternativa que conduciría a una directa estimación judicial del daño sobre bases que no somos capaces de sostener con objetividad y consistencia y que, en todo caso, se antojan más endebles que las que resultan del informe pericial que ahora consideramos, por ello la crítica que efectúa la parte apelante no invalida el informe.

Por lo demás, debe destacarse la claridad expositiva y sistemática argumental del informe COMPASS que hace fácilmente asimilables conceptos que, en principio, podrían resultar complejos y de difícil aprehensión.

Centrándonos en la cuantificación alternativa del daño que se realiza en el informe, en primer lugar se exponen los diferentes métodos comúnmente admitidos entre los economistas y que asume la Guía que acompaña a la Comunicación de la Comisión 2013/ C 167/07, para estimar los precios hipotéticos en el escenario de hecho alternativos, esto es, en ausencia de cártel, para compararlos con los precios pagados por el perjudicado y obtener el sobreprecio derivado del cártel.

Al hilo de la explicación de los diferentes métodos, se razona de forma convincente por qué asume el de comparación a lo largo del tiempo (diacrónica) en el mismo mercado y descarta otros métodos de comparación (con otros mercados geográficos o con otros productos), los modelos de simulación y los de análisis basados en costes.

Asumido el método de comparación diacrónica en el mismo mercado explica por qué solo toma en consideración los precios durante el cártel y después del cartel, prescindiendo de los anteriores al cártel por no disponer de los mismos, lo que resulta razonable si consideramos que hay que remontarse más allá del año 1990 en lo que afecta a los sobres pre-impresos corporativos.

A continuación, justifica la aplicación de técnicas econométricas para determinar la incidencia de otros factores en el incremento de precio o, lo que es lo mismo, para aislar qué parte del incremento del precio es imputable al cártel.

Respecto a este extremo, la propia Guía señala que: 'El análisis de regresión consiste en técnicas estadísticas que ayudan a investigar pautas en la relación entre variables económicas y medir hasta qué punto una variable de estudio determinada...(el precio) está influida por las infracciones y por otras variables que no están afectadas por la infracción (por ejemplo, los costes de las materias primas, la variación en la demanda de los consumidores, las características del producto o el nivel de concentración del mercado). Por tanto, el análisis de regresión permite evaluar si otros factores observables distintos de la infracción han contribuido a la diferencia, y cuánto, entre el valor de la variable de estudio observado en el mercado de la infracción durante el periodo de infracción y el valor observado en un mercado de comparación o durante un periodo de tiempo de comparación. Así pues, el análisis de regresión es una forma de tener en cuenta las causas alternativas de la diferencia entre las series de datos comparadas. Todos los métodos comparativos pueden, en principio, ser aplicados mediante el análisis de regresión, siempre y cuando se disponga de suficientes datos obtenidos.

70. En un análisis de regresión, se examina una serie de datos obtenidos para la variable de estudio y las probables variables influyentes por medio de técnicas estadísticas. La relación identificada se representa generalmente mediante una ecuación (denominada 'ecuación de regresión' o 'modelo de regresión'). Esta ecuación permite estimar los efectos de las variables influyentes en la variable de estudio y aislarlos de los efectos de la infracción. El análisis de regresión estima cuán íntimamente están correlacionadas entre sí las variables relevantes, lo que en algunos casos puede indicar una influencia causal de una variable sobre la otra'(páginas 27 y 28 de la Guía, folios 299 vuelto y 300 del Tomo I de las actuaciones).

Y añade: 'Las técnicas econométricas pueden aumentar el grado de precisión de una estimación de daños y perjuicios, contribuyendo así a alcanzar un nivel probatorio superior si las normas aplicables lo requieren'(página 35, folio 303 vuelto del Tomo I de las actuaciones).

Analizando las ventas efectuadas por ADVEO a los clientes de esta entidad incluidos en la lista de grades clientes que eran objeto de reparto durante el periodo de infracción y el posterior, el informe concluye la existencia de un sobreprecio del 30,23%.

Ahora bien, no todo ese porcentaje tiene que ser imputable al cártel y debe ser matizado aplicando técnicas econométricas (análisis de regresión) para aislar la parte imputable al cártel, siendo factores que pueden incidir en el precio (variable explicada) los costes, las características del producto, el perfil del cliente o su localización (variables explicativas), como se detalla en las páginas 38 y 39 del informe, folios 3543 y 3543 vuelto del Tomo VIII de las actuaciones.

La parte actora tuvo la oportunidad de cuestionar las variables utilizadas en el informe COMPASS, o aquellas que no considerase adecuadas, con ocasión de la intervención de la perito en el acto del juicio (02:25:50 y ss de la grabación audiovisual del acto del juicio). Sin embargo, el letrado de la parte actora solo hizo hincapié en la posible afectación de la variable costes por la conducta anticompetitiva relativa a la innovación, a lo que dio satisfactoria respuesta la perito al indicar que no tenía evidencia de que estuviera afectada (02:42:00 y ss de la grabación). Ninguna duda se arrojó de forma concreta sobre la robustez estadística de la metodología ni sobre los términos 'p-valor', que ahora se cuestionan en el recurso, más allá de la variable costes, indicando la perito que hicieron un análisis alternativo con variables de costes de energía y laborales y que los resultados eran muy parecidos, siendo los más fiable los costes directos de la empresa y que las demás variables unas eran significativas y otras no (02:42:45 y ss de la grabación).

Efectuado en el informe pericial el análisis de regresión sin tener en cuenta el PIB, el incremento resultante es del 3,46%. Sin embargo, incluyendo el PIB entre las variables, no se apreciaría incremento alguno.

Ahora bien, el informe concluye que el cese de los efectos del cártel no es inmediato y construye dos escenarios alternativos prolongando el efecto del cártel durante seis y doce meses en donde observa que el efecto del cártel se incrementa, lo que considera una confirmación de la hipótesis de que el efecto del cártel sobre los precios se prolongó más allá de finales de 2010.

Prolongado el impacto durante seis meses, el incremento del precio debido al cártel varía entre un 6,08% y el 9,43%, según se excluya (aunque en la segunda columna de la Tabla 8 se dice incluyendo PIB, lo que es un error a la vista de la explicación que se efectúa del cuadro) o se incluya como variable el PIB.

Con una prolongación de los efectos del cártel de 12 meses, el incremento del precio imputable al cártel varía entre un 7,90% y el 8,88%, según se excluya (aunque, de nuevo, en la segunda columna de la Tabla 9 se dice incluyendo PIB, lo que, como ya hemos indicado, es un error) o se incluya como variable el PIB.

La sentencia apelada asume el porcentaje de incremento del 9,43% por ser el más alto de los ofrecidos en el informe por lo que no se entiende muy bien la crítica que efectúa el recurso a la falta de justificación de esa elección cuando cualquier otra de las alternativas ofrecidas en el informe determinaría un porcentaje menor o la inexistencia de daños.

En todo caso, consideramos acertada la decisión del juez de la instancia precedente. Así, entre las alternativas ofrecidas, lo que a nuestro juicio da incluso una mayor solidez al informe, consideramos más robusta la que fija el incremento de precio imputable al cartel en un 9,43% por acercase más a los estudios estadísticos sobre los efectos del cártel.

La Guía señala en su párrafo 143 que cerca del 70% de los cárteles tiene un coste excesivo de entre un 10% y un 40%.

A la vista del propio cuadro que antecede al párrafo reseñado, cuya fuente es el informe OXERA bajo el título: Quantifiying antitrus damages, encargado por la Comisión Europea (documento nº 3 del informe pericial de ALFA), resulta que, aproximadamente, el 60% de los cárteles provocan un sobrecoste de entre el 0 y el 20% (7%, sin coste excesivo; poco más del 15%, entre >0 y 10%; y poco más del 35%, entre >10 y 20%) y que el rango en el que se sitúa el mayor número de observaciones (poco más del 35%) es entre >10 y el 20%.

El sobreprecio que asumimos del informe COMPASS, de entre las alternativas ofrecidas en el mismo, también es el que más se aproxima al impacto medio de los cárteles sobre los precios según los estudios más autorizados.

El informe OXERA indica que la media es, aproximadamente, un 20% sobre la base del precio del cártel (añadiendo que la mediana es un 18%); el informe Posner (citado en el informe OXERA), sitúa la media, analizando un menor número de casos, en el 28%, también calculado sobre el precio del cártel (equivalente al 38% del precio sin cártel o contrafactual que es como se presenta en el informe Posner); y en el informe Connor y Lande (igualmente citado en el informe OXERA) la media se sitúa en el 23% también calculado sobre el precio del cártel, siendo la mediana del 20% (páginas 89 a 91 del informe OXERA).

Como alternativa al informe ALFA, que hemos rechazado, no puede sostenerse la aplicación de un sobreprecio del 20% a todo el período objeto de reclamación con fundamento en el documento nº 16 aportado por la actora en la audiencia previa. Se trata de un documento interno de TOMPLA aportado al expediente administrativo en el que según la demandante se reconoce una tasa de sobreprecio anual del 20%. Sin embargo, de su contenido consideramos que se trata de un estudio de la repercusión en beneficios de la entrada de un competidor en un determinado ámbito territorial, Cataluña y su zona de influencia, y referida a un concreto ejercicio, el 2001, y sobre la base de determinadas hipótesis en la que se incluye un descenso del precio del 20%, lo que no implica reconocimiento de un sobreprecio del 20% y menos para todo el período de la infracción.

La perito en el acto del juicio también justificó la aplicación de un mismo porcentaje a todo el período en que se trataba de un efecto promedio aunque los datos analizados abarcaran compras observadas entre 2004 y 2013 y que el porcentaje calculado podría extrapolarse al período anterior a 2004 en tanto que no tenía constancia de que se hubiera producido ningún cambio en la sustancia de las características de la conducta considerada, por lo que era una buen aproximación al período anterior (02:40:30 y ss de la grabación del acto del juicio). Por lo demás, tampoco existe una alternativa más razonable para aplicar otro porcentaje al período anterior a 2004, sin que pueda considerarse como tal lo que resulta del informe ALFA, que ha sido rechazado, ni puede sostenerse la aplicación de un porcentaje del 20% con fundamento en el documento nº 16 aportado por la actora en la audiencia previa, que tampoco hemos aceptado.

Por último, no cabe sino insistir en que el informe COMPASS está debidamente fundado, alcanzando resultados razonables y asumibles por el tribunal, sin perjuicio de lo que después se dirá sobre el período de la infracción, a falta de otra alternativa que conduciría a una directa estimación judicial del daño sobre bases más endebles que las que resultan del informe pericial que ahora consideramos.

QUINTO.-El período 1987-1989

En la segunda de las alegaciones del recurso de apelación se denuncia la infracción de los artículos 217, 218 y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al excluir los años 1987-1989 de la cuantificación de la indemnización.

La apelada considera que mediante esta alegación se está ampliando el período de reclamación en tanto que en el suplico de la demanda solo se reclamó por los daños causados 'en el período comprendido de 2002 hasta (al menos) 2010...'.

La literalidad del suplico de la demanda es la que acabamos de transcribir pero se trata de un patente lapsus calamien tanto que en los propio hechos de la demanda (página 27) se precisa que se reclaman los daños por el período de 1987 hasta 2010.

Por lo demás, la reclamación se cuantificó inicialmente en la demanda en la suma de 985.831 euros con base en el informe ALFA que cuantifica los daños, precisamente, entre 1987 y 2010.

Ninguna duda ofrece el hecho de que la reclamación se refería a los daños ocasionados entre 1987 y 2010 sin que la adenda del informe ALFA implicara ampliación temporal alguna sino la corrección de la cuantificación sobre ese mismo período.

Que los daños que se reclaman son también anteriores a 2002 y que es una cuestión no debatida se pone de manifiesto en el hecho de que las demandadas no han cuestionado la condena por los daños sufridos por la actora entre 1990 y 2001 que, en opinión de la apelada, estarían fuera del período reclamado, por lo que la sentencia habría incurrido, de aceptarse al tesis de la parte apelada, en una manifiesta incongruencia que si no ha sido denunciada es, sencillamente, porque resulta insostenible.

El Consejo de la CNC dictó resolución con fecha 25 de marzo de 2013 en el expediente S/0316/10 Sobres de Papel, por la que declaró la existencia de una infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, desde 1977 hasta 2010, consistente en un cártel de fijación de precios y reparto de clientes en el mercado del sobre de papel en todo el territorio nacional, imputable, entre otras entidades, a las aquí apeladas, que fueron declaradas sujetos responsables de la referida infracción con imposición de las multas correspondientes (documento nº 2 de la demanda).

Como ya hemos anticipado, aunque se declara la existencia de una infracción única y continuada, en la propia resolución se indica (páginas 241 a 255 de la resolución, folios 170 a 177 del Tomo I de los autos) que esa infracción está conformada por un conjunto de acuerdos, conductas y prácticas colusorias en el mercado español de sobres de papel consistentes en:

a) El reparto del mercado y fijación de precios a través del reparto de las licitaciones públicas de sobres electorales con ocasión de la celebración de los procesos electorales celebrados en España desde 1977 hasta 2010 entre ANDUPAL, ANTALIS, DOMENECH, ENVEL, TOMPLA, MAESPA, CEGAMA, PLANA, PACSA, RODON, SOBRINSA, SAM, IZALBE y UNIPAPEL (ADVEO), con la colaboración de HISPAPEL, así como el reparto entre TOMPLA y UNIPAPEL de la producción de sobres electorales para el buzoneo por los partidos políticos.

b) El reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, al menos, entre 1977 y 2010, que llevaban aparejada la fijación de los precios de los sobres por ANTALIS, TOMPLA, PLANA, PACSA, SAM, SERBOS, UNIPAPEL, ARGANSOBRE, ENVEL, MAESPA y SOBRINSA, con la colaboración de HISPAPEL.

c) La fijación de precios y reparto de los clientes del sobre blanco entre ANTALIS, SAM, TOMPLA y UNIPAPEL, con la colaboración de HISPAPEL, entre los años 1977 hasta 2010.

d) La limitación del desarrollo técnico en el sector del sobre mediante el acuerdo entre TOMPLA, UNIPAPEL, SAM, PACSA, ANTALIS, PAPELERA MADRILEÑA (posteriormente SERBOS) y PLANA para la formación de un consorcio tecnológico entre TOMPLA, UNIPAPEL y SAM, que posteriormente dio lugar a la constitución en 1997 de la sociedad COVER FORMAS, por parte de TOMPLA y UNIPAPEL, creada para compartir las innovaciones tecnológicas generadas en cada una de ellas que, licenciaban únicamente a ANTALIS, SAM, PLANA y PAPELERA MADRILEÑA.

Como también se fija en la resolución de la CNC el reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, comenzó en el año 1977 y se institucionalizó a partir de 1995, año en el que el cártel, entre otros acuerdos de funcionamiento, elabora una lista de 223 grandes clientes (folios 228 y 245 de la resolución, 163 vuelto y 172 de los autos al Tomo I de las actuaciones).

Como se indica en la página 254 de la resolución (folio 176 vuelto de los autos): '... todos los acuerdos y conductas que integran la infracción única y continuada imputada remontan su inicio acreditado a 1977, a excepción del acuerdo limitativo del desarrollo técnico (octubre de 1996), que también debe considerarse parte de la misma infracción'.

Acreditado que el reparto del mercado de sobres pre-impresos corporativos a través del reparto de clientes, grandes corporaciones nacionales públicas y privadas, comenzó en el año 1977, aunque se institucionalizara después, no se aprecia razón alguna que excluir de la indemnización el período comprendido entre 1987 y 1989.

Asumimos la cuantificación efectuada en el adenda al informe ALFA aportado por la actora en la audiencia previa como documento nº 19 (folios 4222 y ss al Tomo 10 de las actuaciones) que cuantifica, conforme a la metodología del informe COMPASS LEXECON, el daño por el período reclamado de 1987 a 2010, capitalizado a 21 de enero de 2015, en la suma de 279.677,61 euros, importe sobre el que no se introduce cuestión alguna en el escrito de oposición que se limita a rechazar la procedencia de efectuar la reclamación por el período 1987-1989.

Procede, en consecuencial estimar el recurso de apelación para incrementar el importe de la indemnización hasta la suma de 279.677,61 euros.

SEXTO.-Intereses de demora

La parte actora interesó en su demanda, que el importe de la indemnización capitalizada se incrementase con los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, de conformidad con los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.

La sentencia recaída en primera instancia, tras fijar la indemnización en la suma de 246.900 euros (aquí incrementada hasta la cantidad de 279.677,61 euros) rechaza, conforme a lo razonado en el auto de complemento de la resolución, la condena al pago de intereses moratorios a la vista de la diferencia existente entre la cantidad reclamada y la que había resultado objeto de la condena, todo ello con fundamento en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, que prescinde de la regla in illiquidis non fit moray acoge el criterio de la razonabilidad de la oposición.

La parte apelante reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código Civil, así como del artículo 101 TFUE, al no acceder a la petición de condena de los intereses moratorios.

Considera la apelante que la sentencia infringe la doctrina jurisprudencial sobre el canon de razonabilidad, sin embargo la resolución hace aplicación al caso concreto del canon de razonabilidad para rechazar la pretensión con fundamento en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, citada y transcrita en la resolución, se indica que: 'Esta sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio de 2007 , 12 de mayo 2015 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

En el caso, la cuantía de la indemnización a cuyo pago se condena al demandado es muy inferior a la pretendida por la parte actora y ha sido liquidada en la sentencia de instancia que contiene el correspondiente pronunciamiento. No hay, por lo tanto, razón para que el demandado deba hacer frente al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, cuando no era líquida la indemnización que lo ha sido desde la fecha en que en la instancia recayó el pronunciamiento judicial que la cuantifica, y es además absolutamente desproporcionada.

Por lo demás, este mismo es el criterio que asumimos en nuestras sentencias de 3 de febrero de 2020 en la que rechazamos la condena al pago de los intereses de demora. Criterio que ahora reiteramos al considerar razonable la oposición dada la sustancial diferencia entre la cantidad inicialmente reclamada en la demanda (985.381 euros) y la fijada en esta resolución (279.677,61 euros).

Tampoco podemos considerar infringido el artículo 101 del TFUE con relación al principio de efectividad, cuando lo que se pidió en la demanda son intereses moratorios a partir de la interposición de la demanda, que no proceden conforme a la ya indicado, y no la capitalización del daño hasta el pago, habiéndose concedido la actualización en los términos solicitados por la actora.

SÉPTIMO.-Costas

La estimación parcial del recurso de apelación, manteniendo la estimación parcial de la demanda, implica que no proceda efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas en primera instancia ni de las causadas con el recurso de apelación, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María José Bueno Ramírez en nombre y representación de INSTITUCIÓN FERIAL DE MADRIDcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid el día 13 de marzo de 2020, complementada por auto de 29 de julio de 2020, en el procedimiento ordinario núm. 81/2015 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la referida resolución para incrementar la indemnización objeto de la condena a la cantidad de 279.677,61 euros. De este importe, la suma de 246.900 euros devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia y la suma de 32.777,61 euros, desde la fecha de esta sentencia. Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada incluida la no imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En aplicación de lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.