Sentencia Civil Nº 406/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 276/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 406/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio Verbal n º 721/2.004

Rollo Apelación Civil n º 276/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 23 de Julio de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal , en el que figura como parte apelante DON Romulo , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don José Luis Garzón Rodríguez y defendida por el Letrado Doña Maria Rosario Mateos Moreno, y como parte apelada DOÑA María Antonieta , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Antonio Kieslich Muñoz y defendida por el Letrado Don José María Otero Lacave, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio Verbal de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de Febrero de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ,

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Romulo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 23 de Julio de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera se alza el apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelacion que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez ,a quo, en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, hemos de tener en cuenta que el derecho de relacionarse los abuelos con sus nietos aparece regulado en el artículo 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003, que lo regula como un derecho a relacionarse, es decir, a comunicarse y tratarse el abuelo y nieto, configurándose así como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad, no como un complemento de la patria potestad, de cuyas funciones no participa, sino la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia extensa por lo que entendemos que se trata de un derecho de la persona íntimamente inserto en el ámbito de la familia. Su fundamento indiscutible es el interés del menor, en tanto en cuanto la referida relación favorezca su desarrollo integral, sin más limitaciones que la causa grave justificativa de su interrupción, apareciendo, también, como una limitación al ejercicio de la patria potestad en cuanto sus titulares no pueden impedir esa relación, salvo la concurrencia de la ya mencionada causa grave.

Ahora bien, también es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que pueda tener su hijo, progenitor del menor, pero de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.

Así llegamos al punto claro de este litigio, que es el de la extensión del derecho de que tratamos, y en relación a ello debemos señalar que la misma ha de ser variable, en atención a las circunstancias concurrentes, pero de menor entidad, lógicamente, que el derecho de visitas y relación del padre no custodio en el ámbito de la separación o del divorcio, pues ni por su naturaleza, fundamento o finalidad son equiparables. Y así mientras el derecho-deber del padre no custodio se encamina a permitirle y facilitarle el ejercicio de la patria potestad en sus diversas facetas, el derecho de relación con los abuelos trata de permitirle el trato o la relación personal con el nieto, pero no se dirige a atender a la custodia ni a la convivencia respecto del menor, que ni precisa ni exige, aunque una y otra pudieran ser convenientes, pero siempre subordinada al interés del menor, precisado de una estabilidad y de un entorno favorable y conocido y que le facilite sus relaciones familiares y extrafamiliares, máxime en el ámbito de un núcleo que después de una crisis trata de reorganizarse y readaptarse, presentándose en este sentido de importancia la atenta consideración a la voluntad o inclinación del menor.

Partiendo de tales consideraciones, y teniendo en cuenta que los abuelos, por mucho que sea su cariño y haya sido su dedicación, no pueden nunca pretender suplantar a los padres, verdaderos obligados a velar por el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral ( artículo 154 del Código Civil ), y ni tan siquiera igualarse a ellos en el ejercicio de un derecho que para ellos, existiendo padres, no alcanza las connotaciones de deber que para éstos supone, y atendiendo a la total falta de prueba de la existencia de un interés del menor que no pueda debida y convenientemente ser satisfecho por sus padres, se impone la desestimación de la apelación, máxime si tenemos en cuenta el preciso y concreto régimen de visitas establecido que no empece el ejercicio de la patria potestad. Y tal decisión encuentra una adecuada cobertura en la prueba de exploración del menor, prueba en que la inmediación judicial es de suma importancia ya que la Sala carece de la misma, y en este sentido no explica el Juez "a quo" en la sentencia apelada que si bien el menor se muestra inicialmente reticente al ejercicio del derecho de visitas de la abuela, más por el temor del alejamiento del padre que por la comunicación con la abuela, viene a ser lo cierto que en el pormenorizado régimen que establece el Juez "a quo" se han respetado o condicionantes que parece sugerir el menor como son el no trasladarse a Ibiza y no encontrarse a solas inicialmente con la abuela, condicionantes que el menor, que cumplirá diez años el mes que viene formula con absoluta claridad. El informe pericial psicológico que consta en los autos también se hace eco de dichos condicionantes formulando una conclusión favorable para las visitas siempre que se respeten los mismos, encontrando que es general que los menores no quieran salir del espacio geográfico que conocen y en el que se encuentran, y estimando que la privación del contacto del menor con su familia materna resulta perjudicial para el mismo al verse privado de dicho vínculo familiar que ha sido importante en su vida según manifiesta el propio menor.

Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta los deseos del propio menor y la observancia de los condicionantes que establece el mismo así como el régimen de visitas progresivo que concreta el Juez "a quo" en la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Romulo y la íntegra confirmación de la sentencia apelada cuya acertada valoracion probatoria y fundamentación jurídica se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romulo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta la especial naturaleza de los procedimientos en que intervienen menores en consonancia con la naturaleza de los derechos materiales que se debaten, no procede hacer especial declaración en caunto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Romulo contra la sentencia de fecha 15 de Febrero de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.