Sentencia Civil Nº 406/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 274/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 274/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0001419

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000274/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001284/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Enrique y Catalina

Procurador/es: CARMEN LOZANO PASTOR y CAROLINA MARTI SAEZ

Letrado/s: M. BEGOÑA ROMAN PASTOR y JORGE PEREZ MIGUELEZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000406/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada D/ª. Enrique y Catalina , representada por el Procurador Sr. LOZANO PASTOR, CARMEN y MARTI SAEZ, CAROLINA y asistida por el Ldo. Sr. ROMAN PASTOR, M. BEGOÑA y PEREZ MIGUELEZ, JORGE, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001284/2007 se dictó en fecha 10-12-08 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda y DESESTIMANDO la reconvención, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 24 de septiembre de 1992, entre las partes, DÑA. Catalina y D. Enrique, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran ortogado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro conyuge en el ejercicio en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, CARLOS, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia del padre.

3º.- Se establece, como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio, al menos, un día cada dos semanas , sábados o domingos, de tres horas de duración como mínimo , preferiblemente durante la comida.

4º.- No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor del hijo con cargo a la madre.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sitos en El Campello, CALLE000, nº NUM000 al esposo y al hijo menor del matrimonio.

6º.- Se establece como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de QUINIENTOS (500) EUROS , que el esposo ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

7º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y demandada D/ª. Enrique y Catalina, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000274/2009 señalándose para votación y fallo el día 16-12-09.

Fundamentos

PRIMERO.- Combaten los litigantes las medidas decretadas por la Juez de instancia, derivadas del pronunciamiento de divorcio, concernientes al ejercicio compartido de la patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio, uso del domicilio familiar, pensión alimenticia y pensión compensatoria reconocida a la actora. También lo hace el Ministerio Fiscal respecto del primero de dichos particulares, solicitando que la patria potestad sea atribuida, de manera exclusiva, al padre, al haber sido declarada la madre incapaz para regir su persona y bienes.

SEGUNDO.- Frente al criterio de la Juez a quo de establecer la patria potestad compartida de ambos progenitores sobre su hijo Carlos , es lógica y razonable la postura del demandado y del M.Fiscal al censurar la improcedencia de esa decisión, habida cuenta que la madre fue declarada incapaz para regir su persona y bienes mediante Sentencia firme de 16-10-08, como consecuencia de la grave enfermedad neurodegenerativa que padece - Corea de Huntington- , que destruye paulatinamente las regiones del cerebro llamadas ganglios basales, provocando una progresiva destrucción del sistema nervioso central, y manifestándose en la vida adulta mediante la existencia de corea (movimientos involuntarios del músculo), alteraciones de comportamiento y demencia; no existiendo actualmente tratamiento curativo de la misma o que pueda detener su avance; y precisando la enferma la ayuda de una tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida diaria; declarándose en dicha sentencia la rehabilitación de la patria potestad de su padre D. Alexander, con el que convive aquella. Por tanto, es evidente que llevan razón ambas partes al pedir la revocación de dicho particular, conforme al artículo 156.4º del Código Civil, y la exigencia de sustituirlo por otro en virtud del cual se atribuya al padre el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre su hijo Carlos.

Al haberse encomendado al padre la guarda del hijo, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad , según lo ya expuesto, es perfectamente acorde a derecho que se haya otorgado al menor y a dicho progenitor el uso del domicilio familiar, conforme previene el artículo 96 del C.Civil, porque, sin desconocer la grave enfermedad de la madre, el interés preferente que debe merecer protección en este caso es el del menor, que ha seguido permaneciendo en aquel junto al padre , después que la madre decidiera abandonarlo en Agosto de 2007, marchándose a casa de su padre; de manera que teniendo cubierta ésta la necesidad de vivienda, no resulta procedente desalojar en este momento al menor del que constituyó el domicilio familiar; lo cual obliga a rechazar en este extremo el recurso de la demandante.

También considera la Sala ajustada a Derecho la decisión judicial de no imponer a la madre el pago de pensión alimenticia alguna a favor del hijo, porque teniendo en cuenta la situación de incapacidad en la que se encuentra, hasta el punto de precisar el concurso de una tercera persona para la realización de las actividades más elementales de la vida ordinaria, y la imposibilidad real de obtener cualquier tipo de ingresos, no tiene base legal el establecer una pensión a su cargo. Así lo ha considerado también el M.Fiscal, argumentando en este sentido las circunstancias excepcionales del presente supuesto, demostrativas de la imposibilidad de la madre de obtener en el futuro algún recurso económico , habida cuenta de la grave enfermedad que padece , y la exigencia de destinar a la cobertura de sus propias necesidades cualquier pensión que pueda percibir por su estado.

Por último, en lo relativo a la pensión por desequilibrio económico, es evidente que la decisión judicial de reconocer a la actora una pensión compensatoria se ajusta plenamente a lo dispuesto en el articulo 97 del Código Civil, teniendo en cuenta la duración del matrimonio -15 años-, la exclusiva dedicación de aquella al cuidado de la familia, su permanente dependencia económica del marido, así como absoluta incapacidad para ejercer en un futuro cualquier actividad remunerada, habida cuenta de la grave enfermedad que sufre. Por tanto, ha de refrendarse en este punto el criterio de la Juez a quo , así como el importe de 500 ? mensuales establecido en Sentencia, el cual se ajusta a las circunstancias personales y familiares que concurren en el caso de autos , teniendo presente la disminución de ingresos del marido en el negocio de intermediación financiera, con motivo de la actual crisis económica, y la obligación que asume en exclusiva de hacerse cargo del mantenimiento del hijo del matrimonio; resultando, por ello, improcedente la solicitud de la demandante de incrementar la misma a la suma de 1.000 ? mensuales, así como la pretensión del demandado de suprimirla con argumentos que, en definitiva, no desvirtúan la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de la interesada, máxime cuando deberá destinar a su atención diaria tanto la suma otorgada en ese concepto , como cualquier otro rendimiento que pueda obtener por los depósitos de numerario en los que figura con su padre.

TERCERO.- Como conclusión de lo expuesto, debe acogerse tan sólo el recurso del demandado, así como la impugnación articulada por el M.Fiscal, en lo relativo al ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo del matrimonio; y rechazar, por el contrario, el formulado por la actora sobre el uso del domicilio familiar y el aumento de la pensión compensatoria que le ha sido reconocida en la instancia. Por ello, y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre las costas causadas en la presente alzada por el recurso del demandado y la citada impugnación; siendo de cargo de la demandante las originadas por el rechazo de su apelación, conforme disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la citada Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Pastor, en nombre y representación de D. Enrique, así como la impugnación articulada por el M.Fiscal, contra la Sentencia de fecha 10-12-08 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante, en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, debemos revocar aquella en el único particular relativo al ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor del matrimonio, Carlos, que se atribuye al padre con carácter exclusivo, suprimiendo el derecho concedido a la madre de forma compartida; confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida; sin hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la presente alzada.

Que desestimando , por el contrario, el recurso formulado por la Procuradora Sra. Penades Pinilla, en nombre y representación de Dª Catalina, contra la citada resolución, debemos confirmar ésta en los extremos combatidos por la apelante, imponiendo a la misma las costas causadas en la alzada con motivo del rechazo de su recurso.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo.Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-