Sentencia Civil Nº 406/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 818/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00406/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 818 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1601/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 818/2008, en los que aparece como parte apelante PUERTAS Y AUTOMATISMOS DEL NOROESTE, S.L., representada por el procurador D. MARÍA JOSÉ CARNERO LÓPEZ, y como apelado DRAGADOS, S.A., representada por el procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 19 de junio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Puertas y Automatismos del Noroeste S.L. (Portnor) representado por el Procurador Maria José Carnero Lopes, contra ACS, representada por el Procurador Federico Pinilla Romeo, absolviendo a esta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte PUERTAS Y AUTOMATISMOS DEL NOROESTE, S.L., al que se opuso la parte apelada DRAGADOS, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado Puertas y Mecanismos del Noroeste S.L. (en adelante PORTANOR) se alza contra la sentencia de instancia oponiendo siete alegaciones que, resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de interposición de recurso son las siguientes.

En la primera denuncia como primer submotivo la infracción de las normas y garantías procesales por infracción de los Arts. 427.1, 265 y 269 L.E.C ., y como consecuencia de todo ellos indefensión prohibida por el Art. 24 C.E .

Alega que esas infracciones concurren en la admisión y valoración del informe pericial judicial, que fueron denunciadas en escrito de 14-4-2008, admitido por providencia de 17-4-2008, todo ello con fraude de ley.

Se basa en que la prueba pericial judicial no fue pedida en forma por la demandada (ACS Proyectos de Obras y Construcciones S. A., hoy Dragados S. A., en adelante DRAGADOS), ya que se limitó a solicitar que se nombrara perito para que dictaminara sobre los extremos de la contestación, y a pesar de ese defecto el Juez de Instancia le dio otra oportunidad, para que se precisaran los extremos pedidos, lo que cumplimentó el demandado.

Sin haber aportado con la contestación a la demanda documentos que acrediten el supuesto sobre el que se iba a realizar la prueba pericial, el perito judicial emitió su informe, y en ese informe se aportan como anexo documentos que no fueron aportados por el demandado en su momento procesal oportuno.

En el segundo submotivo opone infracción de las normas y garantías procesales. Acusa infracción del Art.377.1.3º L.E.C . en relación con los Arts 367, 379, y 344 L.E.C . causante de indefensión, consistente en haber valorado la prueba de los testigos tachados por el recurrente en el acto del juicio, en especial los testigos D. Cipriano . D. Fructuoso , y D . Lucas , porque los tres manifestaron interés en que DRAGADOS ganase la demanda.

En la segunda alegación hace relación de hechos alegados y probados en el juicio, basada exclusivamente en su prueba testifical, evacuada por el que fuera su jefe de obra.

En la tercera argumenta que la posición de mala fe de DRAGADOS queda en evidencia ante las pruebas practicadas. Se basa en que las facturas aportadas con la contestación a la demanda, en las que los números de factura no concuerdan con el numero de presupuesto, ni con el numero de albaran, que se pretende cargar a PORTANOR las facturas por trabajos debidos a otras obras, e incluso que las facturas no se corresponden con las fechas de comienzo y fin de la obra según los contratos de subcontrato del demandado.

En la cuarta alegación pone de manifiesto la descoordinación de las contratas por aparte DRAGADOS, con lo que implica de retraso en la obra, y la imposibilidad de incumplimiento del recurrente, basando sus alegatos en la declaración del que fuera jefe de obra de PORTANOR.

En la quinta denuncia que el pago a maderas Besteiro fue de unas partidas por PORTANOR y de otras por DRAGADOS.

En la sexta denuncia la inadmisión a declarar del representante legal del recurrente PORTANOR, basándose en que en el acta escrita de la Audiencia Previa consta la petición de la parte demandada de que declarase el representante legal de PORTANOR.

En la séptima descalifica el informe pericial judicial.

SEGUNDO.- La primera alegación va destinada al fracaso.

Los hechos de la contestación a la demanda eran la incapacidad técnica y financiera de PORTANOR para la ejecución de la obra, que la obra estaba enormemente retrasada, y sin posibilidad de adelanto dado el impago de materiales a los proveedores, lo que dio lugar a que se subcontratase a otras empresas para que terminaran la obra inacabada. PORTANOR abandonó la obra, y DRAGADOS tuvo que hacer frente al acopio de materiales pagando directamente a los proveedores.

En la providencia de admisión a tramite de la contestación se pide al demandado que precise el contenido de la prueba pericial, y lo hace en escrito de 4-1- 2008, en el que dice que el dictamen debe comprender: "si los trabajos encargados y realizados por las subcontratas Maciñeira S. L., Carpintería Antonio Fernández S. L. , José Rodríguez Vázquez (carpinterías Taimas ) y facturados por dichas entidades, se corresponden con los trabajos que DRAGADOS había encargado previamente a PORTANOR para la obra del Hotel Guitiriz".

Si comparamos ambas peticiones vemos que la discordancia es tan solo de matiz, el nombre de las empresas que habían sustituido a PORTANOR. El grueso de la prueba seguía siendo el mismo: que otras empresas habían terminado la obra inacabada por PORTANOR. En cualquier, caso esa segunda oportunidad no es tal. Entra dentro de las facultades del Juez de Instancia al amparo del Art. 231 L.E.C . y de las posibilidades de las partes en la Audiencia Previa. Por último, si tanto molestaba esa precisión, PORTANOR debía haberla recurrido en reposición, y lo cierto es que esa providencia ganó firmeza.

Tampoco vemos que se haya cometido la infracción que se denuncia por la entrega al perito de otros documentos adicionales.

La petición de prueba pericial se hacia teniendo a la vista los documentos de la contestación a la demanda y en especial de los Nº 1 a 8, es decir; los subcontratos con los nuevos oficios, y los avatares de las negociaciones con Maderas Besteiro para que siguiera suministrando material hasta el punto de tener que pagarlo directamente DRAGADOS ante el impago de PORTANOR

Sobre esta base, que el perito pida más documentos a las partes para realizar su encargo no es aumento ilícito de documentación en momento procesal inoportuno. Es aportación por las partes, en plano de igualdad, de los materiales necesarios para ejecutar la pericia en condiciones de fiabilidad, y con eso no se infringe el principio de aportación documental anticipado del Art. 265 L.E.C . Los básicos; los que fundan el derecho de la parte ya estaban aportados y los nuevos no añaden nada nuevo que descubra otros incumplimientos, altere la causa de pedir, modifique lo hechos, o las excepciones, o altere las correlaciones lógicas de la acción y oposición; el recurrente dispuso de las mismas facultades y oportunidades para suministrar al perito documentación complementaria pero no las utilizo.

TERCERO.- La subalegación referente a la tacha de testigos, tampoco tiene acogida.

En primer lugar merece la pena recordar que el sistema de tachas de los testigos en la L.E.C. de 2000 es radicalmente diferente al de la L.E.C. de 1881. Ahora la tacha solo pude hacerse, Art. 378 L.E .C., desde el momento de la proposición de prueba hasta el comienzo del juicio, lo que impide que los testigos pudiesen ser tachados en el momento en que se hizo: una vez acabada la declaración de todos los propuestos; estaba fuera de plazo. Eso no impide la facultad de la parte, Art.367 L.E.C ., de hacer notar al Tribunal las circunstancias relativas a su imparcialidad, ni cercena la oportunidad de que en las conclusiones finales el interesado valore la concurrencia de esas circunstancias.

Hemos examinado la grabación del juicio, y las tachas formuladas bajo el concepto de interés en el resultado del pleito, y vemos que no se ha especificado en que consiste ese interés, lo que nos obliga a analizar ese concepto de interés y la declaración de circunstancias de los testigos.

El concepto de interés directo lo podremos predicar si el resultado del pleito revierte en el patrimonio del testigo; jurídicamente se ve afectado por los limites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada.

El interés indirecto es más complejo y menos efectivo por cuanto es más relativo e impreciso. En cualquier caso es un interés que debe reportar alguna ventaja al testigo, y la prueba de todas esas cuestiones es de cuenta del quien las alega como tacha.

De las declaraciones de los testigos vemos que D. Lucas , que era el jefe de obra en la época que ocurren los hechos, nos dice que preferiría que ganase DRAGADOS, y matiza que trabajó para DRAGADOS. La conclusión es clara, su preferencia personal no es significativa: ya no es trabajador de DRAGADOS, que pueda sentirse amenazado por las consecuencias laborales por razón de su testimonio.

El testigo D. Fructuoso si trabaja para DRAGADOS, pero su interés es muy difuso. No dice que tenga interés en que gane DRAGADOS lo que dice es: "si es de justicia debe ganar DRAGADOS" la consecuencia es que su interés es mas que difuso; inexistente.

El último D. Cipriano , si manifiesta que quiere que gane DRAGADOS, y dice que trabaja para dicha empresa. Es el mas dudoso, pero esa duda no llega a ningún sitio, porque ese testimonio no es bastante para anular el conjunto de los testimonios de los otros encargados de obra de DRAGADOS, con los que es plenamente conteste, ni mucho menos para destruir los resultados de la valoración conjunta de esos testimonios con los de los subcontratados que nos dan la idea clara de los sucedido; la imposibilidad PORTANOR de asumir la obra, su abandono, y falta de terminación.

Es mas, la tesis de PORTANOR se basa en las tachas de esos testigos por parciales, y en la declaración como verdad absoluta e indisputable de su único testigo; su jefe de obra, al que cabe hacerle las mismas objeciones que hace a los contrarios; es jefe de obra de PORTANOR del que depende laboralmente.

CUARTO.- La segunda alegación no podemos tenerla en cuenta. Se dedica a exponer los hechos que considera probados, y lo hace solo de acuerdo con su prueba, bastante escasa por cierto, y tan susceptible de ser tachada como la del contrario. Su único apoyo es el del jefe de obra de PORTANOR, y por tanto con interés en ella, y su perito que confiesa paladinamente que midió la obra que el jefe de obra de PORTANOR le dijo que había ejecutado, pero que no contrastó su ejecución efectiva por el actor.

QUINTO.- La tercera alegación la trataremos conjuntamente con la séptima dedicada al informe pericial judicial.

Se basa en comparar las facturas unidas al informe pericial judicial, con los contratos de subcontratista entre DRAGADOS y los carpinteros que sustituyeron a PORTANOR; Tayma, Maciñeira, y Cafedma, y sus anexos aportados por el demandado, y en relacionar sus fechas con las de inicio y fin de los contratos de obra entre estos y DRAGADOS.

Obviamente no pueden coincidir porque los contratos de obra de subcontratista y sus anexos se ocupan de la obra que originariamente se contrató con PORTANOR y de mas obra; la que surge posteriormente, según evoluciona el conjunto; el mueble de recepción, las tapetas de cisternas, los arcos Mobi, las encimeras etc. En fin, una serie de obras adicionales que nada tienen que ver con la obra contratada con PORTANOR, que no se exigen a nadie, y no son objeto de este pleito.

Para comprobar que es así hemos acudido al informe pericial judicial. El método de trabajo del perito consiste en hacer una auditoria de obra, partiendo de la medición final de las unidades originariamente encargadas a PORTANOR, las compara con las certificaciones de PORTANOR, y con los trabajos encargados y facturados por Tayma, Maciñeira, y Cafedma en sustitución de PORTANOR, y de ahí extrae sus conclusiones, pero con un matiz muy importante, y que no nos cansaremos de repetir: que solo se refiere a las obras que fueron objeto de contrato con PORTANOR. Es decir, en el informe se descuentan todas y cada una de las partidas ajenas a lo que fue la obra contratada entre DRAGADOS y PORTANOR; no se incluyen ni tapetas de cisternas, ni muebles de dirección, ni arcos Mobí, ni continuación de obra en las pasarelas entre el hotel y el balneario, ni la de salida de las dependencias del cuadro médico, ni ninguna otra que no sea la encargada en su día a PORTANOR.

Obviamente la extensión de la obra a unidades no contratadas con PORTANOR, hace que se demore su conclusión, pero no por morosidad e incumplimiento de las nuevas contratas, si no por el aumento de objeto. En cualquier caso esa demora es intrascendente, no es objeto de este pleito, y su discusión, si es que algo hubiera que discutir, seria entre DRAGADOS y Tayma, Maciñeira, y Cafedma.

Son unidades de obra, que en nada afectan a PORTANOR, y que no puede utilizar como argumento para desacreditar al contrario relacionando fechas de partidas de obra no litigiosas, que nada tienen que ver con los autos, y que el perito ha excluido.

Hemos revisado las partidas el presupuesto aportado por el actor al f.42 de la demanda, y lo hemos comparado con las facturas y partidas que el perito reconoce a Tayma, Cafedma, y Maciñeira y no vemos que se exceda en unidades de obra ajenas a dicho presupuesto.

La partida 01 de tarima rematada, el saldo es favorable a PORTANOR adjudicando a Tayma 142,70m2, a Cafedma 1200m2 y a Maciñeira 99,93m2, sin que el perito contabilice la factura de Cafedma de 5-11-2002.

La partida 02 de tarima sellada, también resulta favorable a PORTANOR; el perito adjudica a Tayma solo 27 unidades por importe total de 1.890?

La partida 03, de zócalo de tablero reconoce a Tayma las cantidades que por ese concepto incluye en su factura Nº 28, a Maciñeira los conceptos de la factura A-2003136, y a Cafedma por su factura Nº 25

Por la partida 04, puertas de paso, reconoce cantidades a Tayma por la factura Nº 30, a Maciñeira por la A-2003136, y a Cafedma por la factura Nº 25.

En la partida Nº 5, puertas de entrada, solo adjudica a Tayma 3.090?.

La partida 06 no la computa por no estar definida y por la descripción de sus conceptos la incluye en la anterior.

La partida 07, de frentes de armarios, se refleja en la factura Nº 33 de Tayma y en la A-2003136 de Maciñeira.

La partida 08, de interior de armarios, solo se contabiliza para Maciñeira en su factura A-2003136.

La partida 09, de cortineros, reconoce el importe de ejecución consignado en la factura Nº 30 de Tayma, en la Nº 25 de Cafedma, y en la Nº A-2003136 de Maciñeira.

Por la partida 10 reconoce el saldo que reclama Tayma en la factura Nº 30, Maciñeira en la Nº A-2003136, y a Cafedma en su factura Nº 25.

Por ultimo, en la partida 11, mesas, reconoce los saldos de las facturas ya reseñadas: Tayma en la factura Nº 30, a Maciñeira el que figura en la A-2003136, y a Cafedma el de su factura Nº 25.

De todas las partidas que se ajustan al presupuesto originario firmado con PORTANOR hay saldo favorable a PORTANOR en las partidas 1, 2, 4, 5, 7 y a DRAGADOS en las demás; lo que pasa es que el saldo a favor de DRAGADOS es mayor.

Nos queda un último concepto; los precios. Obviamente son distintos los acordados con PORTANOR que los cerrados con Tayma, Cafedma, y Maciñeira. Las circunstancias de contratación entre unos y otros, y la urgencia en el acabado de la obra fuerzan a un precio mayor; es preferible antes que sufrir las penas contractuales que pudiera exigir la propiedad por retraso general de la obra. PORTANOR no debe sufrir esas penas contractuales, que dicho sea de paso no se le reclaman, pero si el encarecimiento; es el precio de su incumplimiento que fuerza al contratista; a DRAGADOS, a contratar las mismas partidas a un tercero.

SEXTO.- Las alegaciones cuarta y quinta también las trataremos conjuntamente.

En relación con la coordinación de la obra, no nos convence la opinión de la recurrente basada exclusivamente en la declaración de su jefe de obra.

En el juicio se nos ha explicado que la tarima a la española, colocada de forma fija, puede instalarse en basto en cualquier momento, incluso antes de que entren en obra el resto de oficios de acabados, porque su finalización incluye el acuchillado y barnizado que son las ultimas tareas, incluso posteriores a la pintura. Otra cosa es que la tarima fuese flotante, en cuyo caso se instala siempre la ultima, pero el suministro de autos no era de tarima flotante.

En cierto que hay algunas zonas en que la tarima tiene manchas evidentes de humedad, pero de ahí a las exageraciones de filtraciones constantes y abundantes provenientes de la cubierta, y ausencia de ventanas; el suministrador e instalador de ventanas fue uno de los sustitutos de PORTANOR, hay un abismo que no se compadece con la prueba.

Esas exageraciones dicen muy poco de la profesionalidad de PORTANOR; es inexplicable que un profesional cualificado instale la tarima en zonas donde, según el, constantemente se llueve la madera; si así lo hace trabaja en balde. Las afirmaciones de que se emplearon mas de quinientas horas en levantar la tarima deteriorada por el descuido y las inclemencias del tiempo, empleando ocho hombres durante mas de un mes, cuadra mal con las testificales restantes y con la prueba pericial. Los testigos nos dicen que PORTANOR nunca tenía en obra más de cuatro o cinco personas. La prueba pericial acredita que la liquidación de la partida 01, de tarima, es favorable a PORTANOR, y las facturas de reparación de tarima son solo de 142m2 ejecutados por Tayma, y de 99m2 ejecutados por Maciñeira.

Con respecto de los pagos de suministros de madera a Maderas Besteiro S.L., los argumentos del recurrente son inadmisibles. Basta ver que, según el contrato con PORTANOR, la prestación era de unidad completa; suministro y colocación de tarimas, forro de armarios, puertas de entrada y paso, mesas, cortineros, etc., para advertir que el pago de la madera era por cuenta del actor, y que el actor no cumplió como se demuestra en los f.240 a 268 de los autos, en los que constan todos los avatares del suministro de maderas: el aval de DRAGADOS para que continuase el suministro de materia prima, el requerimiento extrajudicial de pago formulado por los abogados de Maderas Besteiro a DRAGADOS para el cobro de la deuda cifrada en 277.842,02?, con advertencia de ejercicio de acciones judiciales, y la acreditación posterior de haber pagado.

Lo mismo puede decirse del albaran de abono del f.338. Es muy posterior a la salida de la obra de PORTANOR, no nos dice a que obra se debe el abono, y ni la factura a que corresponde; puede ser a cualquiera de las obras posteriores que tuviera el actor con terceros.

En caso de que fuese un abono por suministros incluidos en el pago hecho por DRAGADOS, lo que habría seria un crédito de DRAGADOS contra PORTANOR.

SÉPTIMO.- La alegación sexta también fracasa y además es abusiva e intrascendente.

Es rigurosamente cierto que en el acta escrita de la Audiencia Previa consta que se pide el interrogatorio del representante legal de PORTANOR, pero es igualmente cierto que en la diligencia de ordenación de 7-3-2008, se dice que se ha revisado la grabación de la Audiencia Previa, y de ella resulta que la parte demandada no propuso el interrogatorio de la parte actora, como por error mecanográfico figura en el acta escrita.

Esa diligencia de ordenación quedo firme, y ahora no puede quejarse el recurrente. Además, y de acuerdo con los Arts 146.2 L.E.C. y 230.2 L.O.P.J . la grabación es el acta autentica de lo ocurrido en el acto de que se trate; Audiencia Previa o Juicio, siendo subsidiario el contenido del acta escrita.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de PUERTAS Y AUTOMATISMOS DEL NOROESTE, S.L. (PORTANOR), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 48 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1601/07, de fecha 19 de junio de 2008.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.