Sentencia Civil Nº 406/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 246/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00406/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002485 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 246 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 573 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCORCON

De: Pedro Antonio

Procurador: MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA

Contra: Flora

Procurador: MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_______________________ ______________/

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 573/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, Don Pedro Antonio , representado por la Procuradora Doña María del Rosario Fernández Molleda.

De otra, como apelada, Doña Flora , representada por la Procuradora Doña María Ángel Sanz Amaro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por DÑA. Flora , representado por la Procuradora Sra. Sanz Amaro, frente a D. Pedro Antonio , representado por la Procuradora Sra. Pérez Martínez, debo decretar la DISOLUCION del matrimonio formado por las partes litigantes por DIVORCIO con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y con adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El padre tendrá con los hijos menores el régimen de comunicación y visitas establecido en el Fundamento Segundo de esta resolución.

3.- Se atribuye a los menores y progenitor custodio el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , letra A, de Alcorcón (Madrid), y el de los muebles de ordinario uso de la familia.

4.- El pago de la hipoteca que grava la precitada vivienda familiar se realizará por mitad y a partes iguales por ambas partes, así como el de toda cantidad que grave la propiedad del inmueble.

5.- Se fija una pensión de alimentos por importe de ochocientos euros mensuales a favor de los menores (a razón de cuatrocientos euros por cada hijo) y a cargo del padre, que deberá hacerse efectiva por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y se actualizará el día uno de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC o equivalente publicado por organismo oficial.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario de los menores se sufragarán por mitad y a partes iguales por ambos progenitores.

6.- No se fija pensión compensatoria alguna.

7.- No se realiza especial pronunciamiento de condena en costas.

Una vez firme la presente resolución, se comunicará al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes para su debida constancia registral.

Esta resolución no es firme, frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días a contar desde su notificación a las partes.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Pedro Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Flora escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia de los hijos en favor del padre, la atribución del derecho de uso de la vivienda, y la fijación con cargo a la madre de la pensión de alimentos en la cuantía de 600 ? mensuales.

Subsidiariamente, manteniendo la petición sobre custodia de los hijos en favor del padre, fijando el domicilio familiar en la vivienda de sus padres, interesa que se otorgue el derecho de uso de la vivienda en favor de la esposa durante cinco años.

Subsidiariamente, solicita la custodia compartida o alternativa en favor de ambos progenitores, estableciéndose la cuantía de la pensión de alimentos en el importe de 600 ?, 300 ? por cada hijo, a abonar por ambos progenitores.

Asimismo, se hace mención también en el escrito de formalización del recurso a la posibilidad de la ampliación del régimen de visitas, y al establecimiento de la pensión de alimentos en el importe de 600 ? y de la posibilidad de que los peritos informen sobre los periodos relativos a la custodia compartida.

Refiere que el padre reúne mejores condiciones para la función de la custodia, cuenta con apoyo e infraestructura familiar y material, tiene mejor horario que la madre; hace mención a los ingresos de ambos progenitores, a las cargas que deben afrontarse y al destino que se da a la renta de alquiler que percibe, procedentes del arrendamiento de una vivienda privativa.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en relación con los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y ello en relación con la Normativa Internacional (Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, Declaración de los Derechos del Niño), pues en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia.

Por ello, la resolución judicial debe tener en consideración los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego en el entorno de los progenitores, de manera que no se hace preciso entrar en criterios de descalificación personal, en orden a la respuesta adecuada a la problemática suscitada, siendo de tener en consideración el conjunto de la prueba practicada en los autos.

Dicho lo que antecede, no existe motivo alguno para revocar la resolución apelada, que ha acordado otorgar la custodia de los hijos menores a la madre, y ello en una correcta valoración de la prueba practicada, con especial referencia al estudio y el análisis de la situación personal, familiar y laboral de la apelada, y no obstante los argumentos expuestos por el recurrente, en apoyo de su pretensión, considerando que no es motivo suficiente para estimar la solicitud planteada sobre custodia el hecho de que los abuelos paternos puedan prestar ayuda familiar en orden a la atención y cuidado de los hijos menores, y puesto que la madre reúne los condicionantes exigidos para el cumplimiento de las obligaciones que impone dicha función, dado que cuenta con un adecuado y flexible horario laboral e infraestructuras material y económica suficiente para el adecuado cuidado de los hijos.

En este sentido, y aún sin ser definitivo, también es relevante el hecho de que no se haya producido ninguna incidencia negativa en la vida de los menores desde que la madre ostenta la custodia, en razón de lo dispuesto en su momento en fase de medidas provisionales.

Por todo ello, tampoco cabe estimar la pretensión planteada en el acto de la vista, de manera subsidiaria, por la parte recurrente, sobre custodia compartida, y no obstante el informe, no vinculante, emitido por la perito, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, debe prevalecer el interés de los menores, sin que se acredite el beneficio de aquellos en orden a dicha custodia compartida.

Sin embargo, y teniendo en cuenta precisamente el contenido de dicho informe, no se ve inconveniente alguno para establecer las visitas entre semana, entre el padre y los hijos, durante dos tardes, a falta de acuerdo, lunes y miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas, estimándose en este punto el recurso interpuesto, puesto que se interesó expresamente la ampliación del régimen de visitas a tres tardes, lo que ya no resulta beneficioso para los menores.

TERCERO: Dicho lo que antecede, es de rechazar la pretensión relativa a la cuestión relativa a la vivienda, confirmándose el pronunciamiento relativo al derecho de uso en favor de los hijos y la madre, y según las previsiones señaladas en el artículo 96 del Código Civil .

Por lo demás, es ajustada a derecho la sentencia en el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, ajustándose a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del texto legal antes citado, teniendo en consideración el gasto escolar de los hijos, los ingresos que percibe la recurrente, quien explota el negocio familiar de hostelería restaurante, a través de una sociedad, y no obstante el capítulo relativo a las cargas, y aún aceptando que el progenitor custodio también debe contribuir de un modo directo a la prestación alimenticia en la medida de lo permitan sus posibilidades económicas, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia en el apartado relativo a la pensión de alimentos.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Rosario Fernández Molleda, en nombre y representación de Don Pedro Antonio , contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón , en autos de divorcio nº 573/07, seguidos a instancia de Doña Flora contra aquél, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de reconocer al padre el derecho de visitas con los hijos, durante todas las tardes de los lunes y miércoles, desde la salida del colegio a las 20 horas.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.