Sentencia Civil Nº 406/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 75/2010 de 03 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-07/005840

A.p.ordinario L2 / 75/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 538/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CARNICAS MIROTZ S.L.

Procurador / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE

Abogado / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES

Recurrido / Errekurritua: DISTRIBUCIONES JUAN LUNA SL

Procurador / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado / Abokatua: YOLANDA MARTINEZ BENEYTO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día tres de septiembre de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 406/10

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 75/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 538/07 promovido por CÁRNICAS MIROTZ S.L. dirigido por el Letrado D. Javier Martínez de San Vicente y

representado por el Procurador D. Iñaki Beltran Arteche, frente a la sentencia dictada en fecha 08.10.09 , siendo parte apelada DISTRIBUCIONES JUAN LUNA S.L., dirigido por el Letrado D. Salvador Navarro y representado por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"ESTIMO la demanda principal de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, interpuesta por la Procuradora Sra. Carrasco en representación de la mercantil "Distribuciones Juan Luna, S.L.", asistida por el Letrado Sr. Navarro contra la mercantil "Cárnicas Mirotz, S.L.", representada por el Procurador Sr. Beltrán y asistida por el Letrado Sr. Martínez de San Vicente,

ESTIMO la demanda reconvencional de juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, interpuesta por el Procurador Sr. Beltrán en representación de la mercantil "Cárnicas Mirotz, S.L.", asistida por el Letrado Sr. Martínez de San Vicente, contra la mercantil "Distribuciones Juan Luna, S.L.", representada por la Procuradora Sra. Carrasco y asistida por el Letrado Sr. Navarro, y en consecuencia,

CONDENO a la mercantil "Cárnicas Mirotz, S.L." a pagar a la mercantil "Distribuciones Juan Luna, S.L.", la cantidad de 47.351,82 euros, más el interés legal del dinero, de la citada cantidad, desde la fecha del pasado 18 de abril de 2007 hasta la fecha de 13 de junio de 2007. A su resultado se aplicará lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las ejecuciones de Sentencias, en caso de falta de cumplimiento voluntario de lo indicado en esta resolución, conforme al artículo 548 de la Lec .

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada, en relación con una cuantía de 47.351'82 euros".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de CARNICAS MIROTZ S.L., recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 02.12.09, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de DISTRIBUCIONES JUAN LUNA S.L escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 08.02.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia. Por providencia de 18.05.10 se señala para deliberación, votación y fallo el día 24 de Junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda inicial del presente proceso hace referencia a la existencia de un contrato en virtud del cual la actora, Distribuciones Juan Luna S.L., recibía mercancia consistente en embutidos y jamones, propiedad de la demandada, para proceder a su manofactura mediante el troceado y envasado del producto para después, por medio de un tercero transportista designado por la demandada, enviar el producto terminado, troceado y envasado, a los clientes de la demandada. Reclama en la demanda el importe correspondiente a facturas emitidas entre el marzo y octubre de 2006, por importe total de 88.011'82 euros.

La demandada admite la existencia de la deuda en relación a dichas facturas, pero se opone a la demanda al considerar incumplido el contrato por la existencia de un exceso de mermas entre la cantidad de producto entregado a la actora y el finalmente envasado y remitido a los clientes. Por ello interesa la desestimación de la demanda. Al mismo tiempo formuló reconvención reclamado el importe de la mercancía de su propiedad, depositada en los almacenes de la actora, que resultó destruida como consecuencia de un incendio, concreta la reclamación en la suma de 44.080 euros.

La sentencia de instancia rechaza las excepciones de incumplimiento opuestas por la demandada y estima tanto la demanda como la reconvención, procediendo a la compensacion de las cantidades mutuamente adeudadas, con imposición de costas sobre la diferencia.

Frente a ello se alza la demandada reiterando los argumentos iniciales respecto a lo que considera incumplimiento contractual de la demandante y la consiguiente resolución del contrato, o en su caso, reducción del precio en el importe del perjuicio derivado de los excesos de mermas. Considera acreditados los hechos en base a la estimación del stock de la propia demandante, anexo 2 de la contestación, al informe pericial del Sr. Javier y los documentos que reflejan las mermas producidas en otra empresa, muy inferiores a las producidas por la actora, así como la factura que justifica la reclamación por mermas injustificadas en el importe de 76.434'86 euros.

La actora se opuso al recurso y al tiempo impugnó la sentencia en los concretos aspectos de la misma que afectan a la reconvención y costas. Sobre la primera afirma que la acción se ejercitó invocando como título la teoría de los actos propios, pero no la propiedad de la mercancía depositada en el almacén de la actora. Respecto de las costas interesa la imposición de las consecuentes a la reconvención y, en otro caso, de no estimarse el anterior motivo de impugnación, entiende que no pueden aplicarse sobre la diferencia de las cantidades compensadas y "cada uno debe de soportar sus costas".

SEGUNDO.- La propia demandada, en sus argumentos, califica la relación contractual de autos como un arrendamiento de obra con suministro del material.

El contrato de arrendamiento de obra aparece definido en el art. 1544 del Código Civil como aquel contrato por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto; concepto de obra se reconduce a la de resultado de la actividad humana. También se define como el contrato bilateral por el que una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra. La esencial obligación, pues, del comitente o dueño de la obra es el pago del precio, "precio cierto" según la expresión del art. 1544 CC que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiendo diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma, como establecen las SS.TS. de 15 noviembre 1993 y 22 de octubre de 1997 .

En el supuesto de autos no existe mayor controversión en cuanto a la existencia del contrato y la conformación del mismo, contituida por la remisión de la materia prima, embutidos y jamones, para su troceado, lonchado y envasado por la demadante. Esta actividad constituye precisamente el objeto del contrato, cuyo precio se determina en función de la cantidad de producto terminado que la demadante entrega a la transportista para su distribuición entre clientes de la demandada.

La demandada adeuda la cantidad que resulta de las facturas en las que se sustenta la demanda, pero opone el incumplimiento. Lo hace con la cita del art. 1124 del Código Civil , sobre la base de considerar que en el proceso la demadante no justifica lo que considera un exceso de mermas entre la cantidad bruta de producto entregado y el definitivamente envasado.

La doctrina consolidada del Tribunal Supremo es reiterada en exigir, para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo, SS.TS. de 18 de noviembre de 1983 y 18 de marzo de 1991 , sino la concurrencia de una situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura, SS.TS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 , por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, SS.TS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 y 17 de mayo y 2 de julio de 1994 . Asimismo la S.TS. de 13 de mayo de 1985 , sienta que la resolución por incumplimiento contractual está condicionada a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente y, por tanto, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carece de suficiente entidad en relación a los bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctas precisas, bien a través de la correspondiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . De las SS.TS. de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1996 puede deducirse que la pretensión resolutoria no es procedente cuando la obra entregada no aparece impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defectos que permitan concluir la existencia de un "aliud pro alio" sino sólo imperfecciones, cuya adecuada subsanación puede ser procedente para el debido cumplimiento de lo pactado. Doctrina toda ella recogida en las más recientes SS.TS. de 21 de marzo de 2003 y 10 de junio de 2004 .

Del mismo modo la jurisprudencia reconoce la "exceptio non rite adimpleti contractus" (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia "non adimpleti contractus" (incumplimiento total), fundamentada sobre el cumplimiento obligacional defectuoso, aunque no está regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, sí está implícitamente admitida en los arts. 1157, 1100, apartado final, y 1154 del Código Civil y recogida en las Sentencias de 19 de noviembre de 1971 , 18 abril 1979 , 14 junio 1980 , 13 mayo 1985 y 19 de mayo de 2000 . Según ésta no puede exigirse el pago cuando la parte obligada no los haya prestado correctamente salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, pues si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la prestación sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndolos impropios para satisfacer el interés de la otra parte, es claro que no puede ser alegada esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede satisfecho, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C . y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

TERCERO.- La demandada, al oponerse a la demanda, viene a fundar la excepción resolutoria en el incumplimiento relevante del contrato, lo cual debe valorarse en sus precisos términos, conforme razona la sentencia de instancia, pues efectivamente podría resultar incumplido parcialmente el contrato si efectivamente se acredita que una merma injustificada infringe los términos del contrato, pero en cuanto al resto debe entenderse cumplido el contrato y además lo es sin que en el curso de lo que fue su desarrollo, hasta quedar extinguido, con motivo de la destrucción del almacen de la demadante, conste queja u observación alguna en relación a esas invocadas mermas excesivas.

En cualquier caso las proporción de lo que constituye la parte ejecutada del contrato y la reclamación por mermas, en torna al 10% de la mercancía, no representaría un imcumplimiento esencial y total del contrato, no supone la frustración del mismo, siendo manifiestamente desporoporcionada e injustificada la pretensión resolutoria, que debe rechazarse en cualquier caso.

El incumplimiento irregular de la prestación, invocado subsidiariamente por la demandada, se sustenta más en una presunción de dolo, en cuanto lo reprochado a la actora es la ocultación (desaparición) de parte de la mercancía, lo que considera excesos en las mermas que no aparece suficientemente justificada. Hecho que no puede tenerse por acreditado en el proceso y por tanto, conforme a lo establecido en el art. 217 L.E.C ., debe perjudicar a quien opone la excepción.

La prueba básica y fundamental en la que la demandada soporta su pretensión está constituida por el informe pericial Don. Javier y en la estimación de stock situado en el almacen de la demandante antes de producirse el siniestro que lo destruyó. Prueba pericial que en el proceso aparece cuestionada en su alcance por el informe, asimismo pericial, del Sr. Paulino y la evidencia de unos datos, proporcionados por Systen Loch y la propia demandada, no contrastados ni justificados y que pretenden servir de referencia para calcular comparativamente la existencia de una merma excesiva, cuando realmente la propia demandante tiene en cuenta las mermas y las devoluciones de producto, además de los restos desechables. Además no se considera la parte de mercancía cuyo valor es objeto de la reconvención, ni se toma en consideración un criterio científico que permita sentar las bases de las mermas tanto por deshechos como por la propia pérdida de peso por la simple exposición de mercancía o la necesidad de redondear el peso envasado asegurando que el consumidor adquiere al menos la cantidad indicada en el envase. Circunstancias que razonablemente, como resalta la sentencia de instancia, son suficientes para considerar no acreditada la irregularidad que en el cumplimiento del contrato la demanda imputa a la actora, siendo ajustada a derecho la valoración de la prueba y la consecuencia jurídica deducida en orden a rechazar la excepción opuesta, lo cual, consecuentemente, excusa el examen de la compensación propuesta por la demandada, cuyo recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La misma suerte desestimatoria debe correr el recurso que por vía de impugnación promovió la actora, pues el planteamiento relacionado con la acción ejercitada cuando la demandada reclama el importe de las mercancias destruidas como consecuencia del incendio producido en el almacen de la actora, no es admisible si tenemos en cuenta que la invocación de la teoría de los actos propios no constituye en sí un título jurídico, sino mera justificación del importe de lo reclamado, que en cualquier caso se sustenta en el hecho no cuestionado de que la mercancía era propiedad de la demandada y se perdió en las mencionadas condiciones, cuando la actora era depositaria de la misma con la obligación de devolverla, pues independientemente de que el riesgo del material, en caso de arrendamiento de obra con suministro sea de cuenta del comitente, conforme al art. 1589 del Código Civil , así se debe entender para el supuesto de caso fortuito, que debe acreditar la propia actora, y en ningún caso puede constituir un enriquecimiento si el riesgo estaba asegurado y se percibe por la arrendataria la oportuna indemnización.

QUINTO.- La desestimación de los recursos es extensible al pronunciamiento sobre costas en la instancia, pues nada impide una parcial imposición de las causadas, cuando las cantidades objeto de la compensación estaban determinadas y concretadas antes de juicio, y se estiman tanto la demanda como la reconvención, sin que tal resolución infrinja lo establecido en el art. 394 L.E.C.. No procede especial declaración sobre las costas de los recursos, conforme resulta del art. 398 L.E.C ., al ser desestimados los promovidos por ambas partes.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR CÁRNICAS MIROTZ S.L. Y DISTRIBUCIONES JUAN LUNA S.L. AMBOS CONTRA LA SENTENCIA Nº 172/09 DICTADA EN EL JUICIO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 538/07 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE VITORIA-GASTEIZ DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SIN HACER ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a la presente resolucion no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.