Sentencia Civil Nº 406/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 406/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00406/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006627 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 406 /2010

Autos: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1007 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID

De: Candelaria

Procurador: PABLO TRUJILLO CASTELLANO

Contra: Guillerma

Procurador: MARIA ISABEL TORRES RUIZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Precario.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1007/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dª Candelaria , representado por el Procurador d. Pablo José Trujillo Castellano y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada Dª Guillerma , representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Torres Ruiz y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal desahucio.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por doña Candelaria , representada por el procurador don Pablo Trujillo Castellano, contra doña Guillerma representada por la procuradora doña María Isabel Torres Ruiz; Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada; Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de julio de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 15 de octubre de 2008 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por el procedimiento verbal con el núm. 1007/2008, en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Candelaria frente a doña Guillerma .

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 17 de diciembre de 2008, la representación procesal de doña Candelaria interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- En fecha 15 de octubre de 2008, se dictó Sentencia, por la que se desestima la demanda interpuesta por esta parte, absolviendo a la demandada de la demanda presentada y con condena en costas a esta parte.

SEGUNDA.- Esta representación entiende, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, que la resolución recurrida no es ajustada a derecho y ello en virtud de los motivos que a continuación se expondrán.

TERCERA.- La sentencia que se recurre establece en su fundamento tercero como hechos probados que:

a) Doña Guillerma , que contrajo matrimonio el 10.9.1998 folio 74 y 75 de los autos- con don Valentín , viene ocupando la vivienda en Madrid y su calle DIRECCION000 , n° NUM000 , NUM001 , desde que allí ambos cónyuges fijaron y establecieron su domicilio conyugal, habiendo fallecido don Valentín en 29.4.2005-folio 72- sin testamento y en estado de casado con doña Guillerma ; b) la titularidad de la vivienda expresada se encuentra inscrita en el registro de la Propiedad n° 5 de Madrid, finca n° NUM002 , a favor de los cónyuges, don Aurelio y doña Evangelina con carácter presuntamente ganancial-folios 7 a 9-, habiendo fallecido ambos cónyuges, sin que conste en autos la fecha y lugar de fallecimiento de ninguno de los dos; c) del matrimonio entre don Aurelio y doña Evangelina nacieron sus hijos doña Candelaria -que vive, la demandante- y don Valentín -fallecido el 29.4.2005-; d) no costa que los herederos de los difuntos don Aurelio y doña Evangelina , hayan procedido a formalizar las operaciones particionales de cada herencia correspondiente, como tampoco consta que se haya procedido a formalizar la partición y liquidación de la herencia del fallecido don Valentín , esposo de la demandada doña Guillerma .

En base a [sic] estos hechos el juzgador entiende que la demandada tiene título de ocupación de la vivienda litigiosa, por fijar allí ella y su marido, ya fallecido y hermano de la demandante, su domicilio conyugal, siendo el último domicilio del fallecido.

Por otra parte entiende que la actora carece de legitimación activa, por no haberse realizado las operaciones particionales de los padres, titulares registrales de la vivienda y de su hermano, por lo que entiende el juzgador a quo que la misma no ostenta justo título sobre la vivienda, pudiendo únicamente invocar su expectativa como eventual heredera de los titulares registrales, ostentando la demanda la misma expectativa.

Considera por último que, la demandada viene haciéndose cargo del abono de diferentes conceptos e importes de la vivienda, como gastos de comunidad y servicios y suministros, lo que excluye el presupuesto de precario.

CUARTA.- Consideramos que estos argumentos son contrarios a derechos y, ello, por:

1°.- En cuanto a los hechos probados, ha quedado igualmente probado, por el interrogatorio de la demandada así como por la testifical de Don Ismael , que Don Valentín , se encontraba casado en segundas nupcias con la demandada, existiendo un hijo del anterior matrimonio, el testigo Don Ismael , por lo que habiendo fallecido el mismo sin testamento, de conformidad con el art. 834 del Código Civil , la cuota viudal que le correspondería sería el usufructo del tercio destinado a mejora.

2°.- En cuanto a la falta de legitimación activa de Doña Candelaria , debemos mostrar nuestra total disconformidad con la argumentación de que la misma no ostenta justo título sobre la vivienda en el sentido de los arts 912 y 930 , en relación con los arts 834 y 839 todos ellos del Código Civil , pudiendo invocar, solamente su expectativa de eventual heredera de los titulares registrales, igual expectativa que la demandada.

En primer lugar, señalar que según consta acreditado en autos, por el documento n° 2 aportado junto con la demanda, consistente en el Testamento otorgado por Da Evangelina , la misma instituye herederos de todos sus bienes a sus hijos Valentín y Candelaria por lo que no serían de aplicación los artículos correspondientes a la sucesión intestada citados, siendo dicha sucesión aplicable respecto del padre de la demandante que falleció sin testamento.

Por otra parte no se puede alegar que ambas partes tendrían la misma expectativa como eventuales herederas, toda vez que la demandante es hija de los titulares de la vivienda ya fallecidos, como así ha quedado acreditado y recoge la sentencia que se recurre, mientras que la demandada es viuda de uno de los hijos de los titulares de la vivienda que murió sin testamento y que concurre a la herencia con el hijo del anterior matrimonio, por lo que únicamente le correspondería la cuota viudal, siendo opinión mayoritaria, tanto de la Doctrina como de la Jurisprudencia, que el cónyuge viudo tiene condición de legitimario, pero no es heredero ( SSTS, entre otras, 9 Jun. 1949 , 11 Ene. 1950 , 24 Ene. 1963 , 28 Oct. 1970 y 11 Abr. 1990 ). Se sostiene que es un sucesor ex lege de una cuota de la herencia en usufructo, y precisamente una de las razones que abonan esta tesis es que la adquisición por el usufructuario del goce de los bienes correspondientes no se verifica de forma inmediata, como en la herencia (art. 440 CC ), sino mediatamente, a través del sucesor hereditario ( S. 24 Ene. 1963 ). En base a esta doctrina el derecho a la sucesión, que nace o tiene su origen en el momento de la muerte del causante (art. 657 CC ), en el viudo consiste en el usufructo de unos bienes que deben entregarle precisamente los descendientes, que son los herederos en la hipótesis del art. 834 .

Por otra parte, el hecho de no haberse realizado las operaciones particionales no hace que la demandante pierda su condición de heredera, que lo es de la herencia yacente, encontrándose perfectamente legitimada como coheredera de dicha herencia, según tiene establecido reiterada Jurisprudencia, por lo que al formar la vivienda parte de la herencia, como igualmente ha quedado demostrado, perteneciendo pro indiviso a los herederos de los titulares de la vivienda, padres de mi representada, en cuyos derechos y obligaciones le han sucedido (arts. 609, 659 y 661 del Código Civil ), se encuentra perfectamente legitimada para interponer la presente acción.

Por otra parte el hecho que no se haya procedido a realizar las operaciones particionales tanto de los padres como del hermano de la demandante y cónyuge de la demanda, tampoco le da derecho alguno a ocupar la vivienda.

En este sentido, la Jurisprudencia ha venido estableciendo, entre otras la SAP Toledo, SEC. 2a, S 15-6-2005 , que la cuestión de si es posible el ejercicio de la acción de precario por los demás coherederos contra el que posee en exclusiva el bien común, aprovechándose, bien de la graciosa concesión del testador, bien por una tolerancia de los demás partícipes, merece una respuesta afirmativa según el criterio jurisprudencial que admite la existencia del precario dentro del ámbito hereditario, así, los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen, según la STS de 13 de noviembre de 1895 la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661, 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS de 17 de abril de 1958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 del Código Civil ; asimismo, las SSTS de 13 de junio de 1865 y 19 de junio de 1866 , declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaría; igualmente la STS de 25 de noviembre de 1961 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indica que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado.

De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse que el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos.

En el presente caso, consta que la demandada posee la vivienda en exclusiva, frente a la oposición de la Comunidad Hereditaria cuyos restantes miembros se ven impedidos de tal posesión y dado que el único título que ostenta es el de legitimaria de don Valentín , ello no le faculta para dicho uso en exclusiva.

3°.- Respecto del título que ampara a la demandada para la ocupación de la vivienda, debemos mostrar nuestra sorpresa ante la argumentación mantenida por el juez ad quo, que considera que el título deviene por el hecho de haber fijado allí su domicilio conyugal ella y su anterior marido don Valentín , hermano de la demandante, siendo dicha vivienda el último domicilio del fallecido, es decir, que por el mero hecho de que una persona fije su domicilio conyugal en una determinada vivienda, ya por sí, le otorga título para ocuparla. Dicha argumentación comportaría la imposibilidad material de interponer una demanda de desahucio por precario, toda vez que quedaría en manos de la parte precarista el determinar cuando existe título para ocuparla, siendo ello contrario a derecho.

4°.- Por último, debemos igualmente mostrar nuestra total disconformidad con la argumentación de que la demandada ha acreditado que viene haciéndose cargo del abono de diferentes conceptos e importes de la vivienda, como los gastos de comunidad, los de suministros y servicios, considerando que ello excluye que concurra el presupuesto de precario, toda vez que dicha argumentación va en contra de la jurisprudencia unánime que viene manteniendo que el pago de los servicios y suministros o de los gastos comunitarios, no puede estimarse como eliminador del precario, en tanto en cuanto no se acredite que son estimadas por el arrendador en concepto de contraprestación por el uso concedido, y en razón de él, y no en exclusivo beneficio del usuario del inmueble. Es evidente que el favorecer a otro permitiéndole ocupar una vivienda, no obliga al favorecedor a proporcionarle también los servicios de agua y luz, ni obviamente tampoco a acondicionarle la vivienda para comodidad del favorecido. Téngase en cuenta que la renta, al igual que el precio en la compraventa, es un requisito esencial del contrato, que ha de reunir la condición fundamental de ser "cierta". Sin "renta cierta" no puede configurarse arrendamiento alguno. Y sin "renta cierta" no cabe estimar consentimiento y causa en el dicho contrato, teniéndose sentado con reiteración que no enerva el precario el hecho de que el ocupante u ocupantes hayan venido abonando todos los gastos relativos al inmueble, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el hecho de pagar merced o renta, que excluye la condición de precarista, no esta constituido por la mera entrega de una cantidad en dinero sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta, y aceptada expresa o tácitamente en este concepto, lo que no consta haya ocurrido en el presente asunto, en el cual ha quedado acreditado por el interrogatorio de partes, que Don Valentín fue a vivir a la vivienda en cuestión después de la ruptura de su primer matrimonio, porque no tenía donde ir, conviviendo con su madre y después de fallecer ésta fue a vivir la demandada, siendo ello permitido por la actora porque no tenían donde vivir, no siendo de recibo que además se pretendiese que se abonasen los gastos de comunidad y de servicios y de suministros por parte de los demás coherederos.

En consecuencia, entendemos que se dan los requisitos establecidos en el art. 250 de la LEC, debiendo ser revocada la sentencia dictada en primera instancia, con imposición de costas a la demandada...».

Y terminaba solicitando que se dictase sentencia «... por la que estimando íntegramente el presente recurso de apelación se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 24 de junio de 2007 la representación procesal de doña Guillerma evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando su desestimación.

TERCERO.- No puede desconocerse, en la medida en que resulta de la mera lectura del escrito alegatorio inicial de la litis que la actora: a) actúa en su propio nombre y derecho, sin alegar en lugar alguno de la demanda hacerlo en nombre, por cuenta o en beneficio de la comunidad hereditaria, en la medida en que no afirma, ni consta de cualquier otro modo, haberse llevado a cabo las operaciones particionales; b) invoca una calidad (la de co-propietaria del inmueble respecto de cual ejercita la acción) que no ostenta en realidad, pues en tanto no se proceda a la adjudicación de los bienes de la herencia su titularidad se contrae a una cuota ideal respecto de la totalidad de los bienes y no sobre bienes concretos que, acaso, en definitiva no se integren en su respectiva hijuela.

Cuestión distinta es que, también asista aptitud subjetiva material a la demandante, en cuanto integrante de la comunidad hereditaria, en cuanto beneficiaria del derecho de ocupación sobre la vivienda litigiosa.

CUARTO.- Frente a las intelecciones, respetables pero erradas, que rechazan la posibilidad de que pueda entablarse una acción posesoria como la aquí ejercitada entre causahabientes, con independencia del derecho que a cada uno corresponda en definitiva, la doctrina emanada del Tribunal Supremo viene reconociendo desde el último tercio del pasado siglo que los causahabientes que ocupan una finca integrada en el caudal hereditario sin haberse verificado la partición tienen la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria. Los herederos en tal calidad tienen legitimación activa para desahuciar, en beneficio de la comunidad, contra el sucesor que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de su causante -o de los causantes de este último- y ello pese a que los coherederos no tengan el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas, derecho que, como se ha indicado, únicamente corresponde a la comunidad hereditaria como tal.

En la medida en que la ocupación llevada a cabo por un causahabiente se verifica sólo por cesión graciosa de los demás coherederos, constituye precisamente el supuesto previsto en el artículo 250.1.2º de LEC , por ostentarse en concepto de precario el uso por un único componente de la comunidad hereditaria.

QUINTO.- Frente a dicha circunstancia, las demás que fundan el fallo desestimatorio recaído en la primera instancia carecen del valor que se les atribuye: así, es indiferente que la demandada haya asumido la atención de expensas determinadas o costes concretos, que en modo alguno revisten la condición de «contraprestación» por el uso ni representan por sí título para la ocupación.

En consecuencia, con acogimiento del recurso se impone la revocación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC 1/2000 , se ha de imponer a la parte demandada vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia.

SÉPTIMO.- En virtud de lo establecido en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento del recurso de apelación determina que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Candelaria frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid en fecha 15 de octubre de 2008 en los autos de proceso de declaración seguidos por el procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 1007/2008, procede:

1.º REVOCAR dicha resolución y, en su lugar, dictar la siguiente:

«Con de la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Candelaria frente a doña Guillerma , procede:

1.- CONDENAR a la referida demandada a desalojar el inmueble situado en la DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 ., de Madrid.

2.- CONDENAR a la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de la primera instancia».

2.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0406/2010, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.