Sentencia Civil Nº 406/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 210/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 210/2010

ORDINARIO 1157/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. OCHO DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ANGELES GARCIA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

Dª. Mª REBECA CARPI MARTIN (Suplente)

En Tarragona, a 18 de noviembre de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el recurso de apelación, interpuesto por DOÑA Delfina , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. De Castro y Fondevila y defendida por el letrado Sr. Nolla Gonzalvo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona en fecha 29 de enero de 2010 , en autos de Juicio ordinario nº. 1157/2009 en los que figura como demandada la mercantil BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Pallach Olivé y defendida por el letrado Sr. Lucena Gómez y como demandante la apelante.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Concepción de Castro Fondevila, en nombre y representación de DOÑA Delfina , contra la entidad " BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A .", representada por la Procuradora Doña Mercé Pallach Olivé, y, en consecuencia, se absuelve a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la expresada demanda, imponiendo a la actora las costas del procedimiento"

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados, por la apelada se interesó su desestimación.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª REBECA CARPI MARTIN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia por haber desestimado la pretensión de retracto de comuneros de la actora respecto de una mitad indivisa de un inmueble, situado en Salou, siendo la actora la copropietaria del resto de dicho inmueble. La parte recurrente alega de una parte, como motivos del recurso, una serie de razonamientos ajenos al objeto de este pleito, esto es, todos los relativos a la corrección y efectos de las diversas actuaciones seguidas en el proceso ejecutivo instado por la demandada y en el que se dictó, con posterioridad a la interposición de la demanda que inició este proceso, auto de adjudicación a dicha demandada del bien objeto de retracto, no siendo tal auto firme al haber sido recurrido por el ejecutado. Alega, por otra parte, que la adjudicación ya se ha producido y que el precio de la misma es el efectivamente consignado por la parte apelante en este proceso, habiendo realizado el Juez de instancia una errónea interpretación de las normas aplicables al supuesto, al considerar la apelante que la adjudicación a la demandada de la mitad indivisa subastada se produjo mediante la providencia de fecha cinco de mayo de 2009 en la que se concedió a la misma un plazo de veinte días para, si en su interés, podía ceder la adjudicación a un tercero. Aduce finalmente que la sentencia recurrida incurre en error en la interpretación del derecho y la jurisprudencia aplicable al caso, por haber considerado que el derecho de retracto no había nacido en el momento en que se interpone la demanda que origina este litigio.

SEGUNDO.- No son atendibles, y deben rechazarse sin ni siquiera proceder a su valoración, los motivos de apelación contenidos en las alegaciones primera, segunda, tercera y cuarta. Tal como opone la apelada se trata de manifestaciones que nada tienen que ver con la sentencia apelada, pues se refieren a un procedimiento ajeno a éste, el juicio ejecutivo 204/1993 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Tarragona. De hecho, son una reproducción literal de los argumentos alegados en el recurso de apelación, presentado por el ejecutado en dicho procedimiento, contra el Auto de adjudicación de la mitad indivisa objeto de retracto a la aquí demandada, dictado en fecha uno de septiembre de 2009, mediante el que se pretende que se revoque la adjudicación practicada y se realice nuevamente la misma, por haberse infringido el art. 671 de la LEC . No cabe entrar a valorar, por tanto, tales alegaciones, que nada tienen que ver con el objeto del presente proceso.

TERCERO.- Aclarado lo anterior, procede analizar si, tal como entiende la apelante, es procedente su acción de retracto por haber nacido su derecho antes del inicio de este proceso o, tal como considera la sentencia de instancia y aduce la parte apelada, no es posible acoger su pretensión por no existir el retracto en el momento de interponerse la demanda, al no haberse producido todavía, en aquel momento, la transmisión a la apelada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. del bien retraído. Para determinar lo anterior, procede, en primer lugar, precisar que la normativa aplicable en Cataluña al retracto de comuneros, y que ha sido omitida tanto por las partes litigantes como por la sentencia de instancia, no es el art. 1522 y concordantes del Código Civil estatal, sino el art. 552-4 y concordantes del Código Civil de Cataluña, que regulan los derechos de adquisición legales a favor de comuneros sobre bienes sujetos al derecho propio de Cataluña. En este caso, el bien objeto de discusión se encuentra en Salou, por lo que tal como dispone el art. 111-3 del CCCat , y por aplicación del principio de territorialidad, es de aplicación el derecho civil de Cataluña. A tal efecto, dispone el art. 552-4 :

"Drets d'adquisició

1. L'alienació a títol onerós del dret de cotitulars a favor de terceres persones alienes a la comunitat, llevat que en el títol de constitució s'hagi pactat altrament, atorga als altres el dret de tanteig per a adquirir-lo pel mateix preu o valor i en les condicions convingudes amb aquelles.

2. Els cotitulars que pretenen fer la transmissió han de notificar als altres cotitulars, fefaentment, la decisió d'alienar i les circumstàncies de la transmissió. El tanteig es pot exercir en el termini d'un mes comptat des del moment en què es fa la notificació. Si no hi ha notificació o si la transmissió es fa per un preu o en unes circumstàncies diferents de les que hi consten, el tanteig comporta el retracte, que es pot exercir en el termini de tres mesos comptats des del moment en què els altres cotitulars tenen coneixement de l'alienació i les seves circumstàncies o des de la data en què s'inscriu la transmissió en el registre que correspon.

3. El tanteig o el retracte, si els cotitulars que pretenen exercir-lo són més d'un, els correspon en proporció a llurs drets respectius en la comunitat.

4. Els drets de tanteig i de retracte són renunciables i el títol de constitució de la comunitat els pot excloure. Si la comunitat té per objecte la propietat o un altre dret real sobre béns immobles, l'exclusió o la renúncia anticipada només es pot fer en escriptura pública." .

El precepto prevé, por tanto, un derecho de contenido más amplio que el de estricto retracto contemplado en el Código Civil estatal, pues abarca tanto la posibilidad del tanteo, ejercitable antes de que se consume la transmisión del bien a un tercero, como el retracto, operativo cuando no ha sido posible al titular del derecho de tanteo ejercitar el mismo, al no habérsele comunicado la transmisión o habérsele comunicado unas condiciones o precio de venta distintos a los reales.

CUARTO.- Atendido el derecho aplicable al supuesto, esto es, el derecho propio de Cataluña y, en concreto, el art. 552-4 CCCat , resulta evidente que el derecho a ejercitar en el presente supuesto no era, en primer lugar, el de retracto, sino el de tanteo, pues en el Derecho catalán sólo procede el ejercicio del retracto de comuneros, tal como hemos visto, cuando se dan las condiciones previstas por el art. 552-4 en su número 2 . La acción a ejercitar en este proceso, consecuentemente, no era la de retracto, sino la de tanteo, de donde resulta que no son atendibles las alegaciones del recurso de apelación, por referirse todas ellas a la acción de retracto ejercitada por la parte que debe ser desestimada por no ser pertinente a la vista de lo expuesto en los fundamentos de esta resolución.

QUINTO.- En atención a lo expuesto, debe mantenerse la sentencia dictada en primera instancia, desestimándose el presente recurso de apelación, si bien por los motivos expuestos en esta resolución, diferentes a los contemplados en la instancia.

SEXTO .- Según lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., han de imponerse a la parte apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Delfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Tarragona en fecha 29 de enero de 2010 , en autos de Juicio ordinario nº. 1157/2009:

1º ) MANTENEMOS la citada resolución.

2º ) Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.