Sentencia Civil Nº 406/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 555/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 555/10.

Autos núm. 292/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. de Valverde de El Hierro.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de diciembre de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia de Valverde de El Hierro, en los autos núm. 291/09, seguidos por los trámites del juicio verbal y promovidos, como demandante, por DON Constancio , representado en primera instancia por la Procuradora dona Noly Gabriela García Casanas y dirigida por la Letrado dona Margarita Fernández Rodríguez, contra DON Florentino y DONA Otilia , representados en primera instancia por la Procuradora dona Irma Amaya Correa y asistidos por la Letrada dona Yurena de León García y contra DONA Zaira , que ha comparecido en esta Sección representada por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y asistida por el letrado don Armando Perera García, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona Reyes Margarita Quintero Fernández, dictó sentencia el veinticuatro de junio de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que estimando la demanda interpuesta a instancias de D. Constancio representado por el Procurador de los Tribunales Dna. Noly Gabriela García Casanas y asistida por la Letrada Dna. Margarita Fernández Rodríguez; contra D. Florentino y Dna. Otilia representados por el Procurador de los Tribunales Dna. Irma Amaya Correa y asistidos por la letrada Dna. Yurena de León García y contra Dna. Zaira , representada por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano Padrón Pérez y asistida por el letrado D. Armando Perera García. Se declara la condición de precaristas de los demandados y se declara haber lugar al desahucio de los mismos de la finca propiedad del actor, condenándolos a que desalojen dicha finca en el plazo legal una vez firme la sentencia y al pago de las costas procesales».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, dona Zaira , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte actora, don Constancio , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo, designar Ponente y senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día quince del ano en curso, en el que tuvo lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda formulada, en la que el actor ejercitaba una acción de precario y pretendía el "desahucio" de los demandados de la finca de su propiedad.

Esta había sido adquirida por aquél mediante acta, formalizada el veinticuatro de septiembre de dos mil ocho, de adjudicación directa tras la celebración de subasta, en procedimiento de apremio seguido ante Administración Tributaria Canaria por un precio de dieciséis mil ciento sesenta euros; dicha finca se encontraba inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de don Romulo , esposo ya fallecido de la demandada dona Zaira , y se describe en su inscripción y en el acta de adjudicación como "trozo de terreno dedicado a pastos" que mide 5195 m2, con los linderos que figuran en dicho título, calificándose como "rústica".

En la demanda, sin embargo, se anadía que sobre ese terreno se habían construido dos inmuebles, uno destinado a vivienda y otra a local de negocio.

2. Dicha sentencia ha sido apelada por la demandada mencionada (Sr. Zaira ) pero no por los otros dos demandados. Aquélla alega en el recurso que la acción y pretensión de desahucio se proyecta sobre dos fincas diferentes, pues ella había adquirido otra en el lugar en documento privado de dona Guillerma , en el que enclava su vivienda, con terraza, jardín y piscina, que se le pretende usurpar por el demandado aprovechando la adjudicación mencionada, y que se ha valido de numeroso ardides para tratar der despojarle de su vivienda.

SEGUNDO.- 1. Esta Audiencia (la totalidad de sus Secciones) viene manteniendo que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil da un concepto más preciso y restringido del precario que el recogido en el sistema de la anterior LEC de 1881 al aludir, en su artículo 250.2o , a las pretensiones que tenga por objeto la recuperación de una finca "cedida en precario", términos expresivos de una relación entre partes por la que una cede a la otra el inmueble a título gratuito y a su ruego; por ello, no es este procedimiento el adecuado para la resolución de todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto del precario.

2. Por otro lado, y tanto en el régimen anterior (art. 1564 de la LEC de 1881 ) como en el actual (art. 250.21 citado), uno de los elementos que deben quedar prefijados sin ningún género de duda para el éxito del desahucio por precario es la identificación del objeto sobre el que recae, que debe corresponder exactamente con el título del que se deriva la posesión real que legitima el ejercicio de la acción, identificación que debe quedar clara e indubitadamente prefijada, pues no es este el procedimiento adecuado para fijar el contenido y determinación de los derechos, ni siquiera de los inscritos, al constituir ello una cuestión que debe ventilarse en otro tipo de procesos.

TERCERO.- 1. Partiendo de la base de las anteriores consideraciones, el recurso de la actora debe estimarse, pues:

(i) No existe propiamente en este caso un precario en el sentido expresado, pues no ha existido una cesión en los términos y con el carácter mencionados por parte del actor o su causante a la demandada, sino en todo caso una situación sobrevenida que sería asimilable al precario, para cuyo solución debe acudirse al procedimiento adecuado y no al especial entablado.

(ii) Aunque se entendiera que tal situación es de verdadero precario, hay que matizar que el título que presenta el actor describe su propiedad como un terreno destinado a pastos, y nada más, sin que incluya ni incorpore ninguna vivienda ni local, de manera que no coincide el título que se esgrime con el objeto sobre el que se proyecta la pretensión, y habría que determinar previamente los derechos derivados de esas otras construcciones ya mencionadas, sobre todo cuando se edificaron en una situación que no se podía calificar de precario.

(iii) La actora ha presentado un principio de prueba de la adquisición que alega, sosteniendo que se trata de una finca distinta de la adjudicada al actor, en la que se ubica la vivienda que ocupa y de la que se le pretende despojar, y esa alegación no deja de tener una cierta justificación si se parte de la base de que el titulo del actor en ningún momento incluye o incorpora esa vivienda, sin que exista un prueba (más allá de la manifestación de la parte) de que la misma se encuentra en su propiedad que previamente habría que identificar.

(iv) Es preciso, pues y en este caso, una definición previa del derecho del recurrente para concretarlo sobre una determinada extensión superficial que incluya la vivienda ocupada por la demandada, no contenida en el título del actor, y que fije los derechos de aquél sobre esa vivienda y la otras construcciones a las que no se refiere su título, realizando una concreta identificación de la cosa que constituye su objeto, de manera que lo que se plantea es una cuestión que afecta al contenido y extensión del derecho de propiedad, Por tanto, se suscita una materia sobre la propiedad típica de la acción reivindicatoria que no puede ser traída a un proceso de precario, que no es el adecuado para la solución de todas esas cuestiones.

2. En función de lo expuesto debe estimarse el recurso de la demandada, por lo que procede desestimar la pretensión deducida en su contra, absolviéndola de la misma. No obstante, hay que matizar que la acción se ha estimado frente a otros dos demandados que no han recurrido la sentencia; ese pronunciamiento de condena no ha sido impugnado y, por tanto, no puede modificarse, pero sin que ello implique o pueda implicar ninguna repercusión contra la demandada, frente a la que carece de efectividad y frente a la que no se podrá intentar ninguna acción de desalojo basada en la acción desestimada.

3. En cuanto a costas, no procede imposición especial sobre las originadas con el recurso por su estimación (art. 398.2 de la LEC ), mientras que las causadas en primera instancia a la demandada deben imponerse al actor que ha visto íntegramente desestimada su pretensión frente a dicha demandada (art. 394 de la LEC ).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar en parte la sentencia apelada en concreto en el pronunciamiento que estima la demanda frente a la apelante, DONA Zaira , y ordena el desahucio o desalojo de la misma, que dejamos sin efecto.

2. Desestimar la demanda interpuesta por el actor, DON Constancio , frente a la mencionada demandada, a la que absolvemos de la pretensión formulada en su contra, imponiendo al primero las costas originadas a ésta en primera instancia, y confirmando en todo los demás la expresa resolución.

3. No hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso, debiendo devolverse el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal tramitado por razón de la materia, cabe recurso extraordinario por infracción procesal (Disposición Final Decimosexta de la LEC) y de casación por interés casacional (art. 477.2.3o de la LEC ), si concurre motivo legal y se preparan en legal forma en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.