Sentencia Civil Nº 406/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 356/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00406/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0003012 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 356 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 109 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID

De: CP. DIRECCION000 NUM000 MADRID

Procurador: MARIA AFRICA MARTIN RICO

Contra: Marisol

Procurador: ANA MARIA ALARCON MARTINEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Propiedad horizontal. Acción constitutiva de extinción de contrato y cesación de actividad.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a cinco de octubre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 109/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Africa Martín-Rico Sanz y defendida por Letrado, y de otra como demandados-apelados D. Avelino , ASOCIACIÓN MENSAJEROS DE LA PAZ, D. Celso Y Marisol , representados respectivamente por el Procurador D. Vicente Ruigomez Muriedas, Dª Pilar Moyano Nuñez y Dª Ana Mª Alarcón Martínez y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 15 de octubre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE MADRID; REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. ÁFRICA MARTÍN RICO, CONTRA D. Celso Y DA. Marisol ; REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA DA. ANA MARÍA ALARCÓN MARTÍNEZ, CONTRA D. Avelino , REPRESENTADO POR E PROCURADOR D. VICENTE RUIGÓMEZ MURIEDAS, Y CONTRA ASOCIACIÓN MENSAJEROS DE LA PAZ; REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. MARÍA DEL PILAR MOYANO NÚÑEZ, DEBO DE ABSOLVER YA BSUELVO A LAS CITADAS DEMANDADAS DE LOS PEDIMENTOS DEL SUPLICO DE LA DEMANDA, CONDENANDO A LA DEMANDANTE AL PAG DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 15 de octubre de 2010 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid dictó sentencia en el proceso de declaración seguido ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0109/2010, en la que resolvió desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a don Celso , doña Marisol , don Avelino y frente a la Asociación «Mensajeros de la Paz», y, en su virtud, absolver a las referidas demandadas de las pretensiones formuladas frente a las mismas con imposición a la actora vencida de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del proceso en la primera instancia.

(2) Frente a dicha resolución se alza la parte actora vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de febrero de 2011 con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- En el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia se analizan los requisitos para la prosperabilidad de la demanda, principiando con la interpretación del artículo 7.2 de la Ley de de Propiedad Horizontal que, a nuestro juicio, es errónea.

¿Quién es el infractor en el supuesto que contemplamos? El documento número 1 de los acompañados con la demanda es testimonio de todo lo actuado en anterior procedimiento que el juzgador a quo no ha debido tener en cuenta. En aquel procedimiento, dirigido contra la asociación Mensajeros de la Paz, en su calidad de inquilino, y el dueño de la finca, se indicaba que al requerimiento de la comunidad al citado propietario (hecho tercero de aquella demanda y documento n° 7 de la misma) había contestado en el sentido de tener la seguridad de que no se conculcaban los estatutos de la comunidad y que el destino de la vivienda arrendada era

"... el reflejado en la ESTIPULACION TERCERA...: `El destino del presente arrendamiento de vivienda es satisfacer, primordialmente, la necesidad permanente de vivienda de la arrendataria."', destino que no se cumplía, como bien se ponía de manifiesto en el hecho comentado al decir que

"...MENSAJEROS DE LA PAZ, en ningún caso, ha arrendado la vivienda para satisfacer sus necesidades permanentes de vivienda",

sino que se dedicaba a casa de acogida. Difícilmente puede sostenerse que una asociación necesita para sí una vivienda.

Junto con la contestación, en aquel momento, el demandado señor Celso informaba no resultar necesario proseguir el pleito porque, habiendo llegado a un entendimiento con la Asociación Mensajeros de la Paz, con fecha 20 de agosto de 2003 había finalizado la relación con ella (Hecho segundo de la contestación) que, por su relevancia, merece ser reproducido:

"Aún cuando en el momento actual y, una vez resuelto el arrendamiento que ha levantado la polémica por parte de la COMUNIDAD, carece de sentido entrar a discutir si dicho contrato respetaba o no el contenido de los Estatutos de la Comunidad, pero quizá no sea vano hacer una disgresión (sic) al efecto respecto del contenido del art. 4 punto c de los mismos.

Y, tras su digresión acerca de lo que el citado artículo 4 de los estatutos dice y la referencia al Diccionario sobre el término "establecer", llega a la conclusión de que

"La ASOCIACIÓN MENSAJEROS DE LA PAZ, durante la vigencia del contrato, ni se ha avecindado en el piso propiedad de mis patrocinados, ni ha fijado en él su residencia, ni lo ha utilizado como el lugar donde habitualmente ejerce su actividad, que no industria ni profesión; la propia actora así lo reconoce cuando en su demanda señala como domicilio de esa ASOCIACION el de la Plaza General Vara del Rey n° 9 en Madrid que es, precisamente, donde tiene su establecimiento y donde desarrolla la actividad social a la que se dedica. El piso estaba destinado a satisfacer las necesidades de vivienda de la entidad arrendataria".

No es fácil de entender que, sin haberse avecindado en el piso objeto del contrato, termine aseverando que el piso estaba destinado a satisfacer las necesidades de vivienda de la arrendataria.

El problema se disipa en el momento en que el contrato se rescinde de común acuerdo (documento número 2 de aquélla contestación) el 20 de agosto de 2003, precisamente en el interregno que media entre la notificación del contenido del acta de 28 de mayo de 2003 y la presentación de la demanda el 29 de julio siguiente, cuidándose mucho, eso sí, de no poner en conocimiento de la Comunidad de vecinos este trascendental hecho.

Al contestar aquella demanda el señor Celso acompaña, como documento número 1, el contrato que tenía suscrito con Mensajeros de la Paz, como documento número 2, un acuerdo de rescisión del anterior, como número 3 una misiva pretendidamente enviada al Administrador de la finca (obsérvese que no tiene ningún tipo de elemento que contraste la autenticidad de la carta: no es enviada ni certificada, ni por ningún otro procedimiento que pudiera adverar su envío y recepción) y, señalado con el número 4, nuevo contrato suscrito con Don Avelino .

El destino de la vivienda objeto del nuevo contrato (Cláusula tercera )

"...es satisfacer primordialmente la necesidad permanente de vivienda del arrendatario quien no podrá ceder, ni subarrendar, total o parcialmente, ni destinarlo a uso distinto de vivienda."

Para que quedara perfectamente enmarcado el ardid, en el II exponendo se manifiesta

"Que Don Avelino reside en La Bañeza (León) pero, por necesidades de trabajo, acude con frecuencia a Madrid, estando interesado en el acceso a la vivienda en régimen de alquiler"

En la misma línea contestó la Asociación Mensajeros de la Paz de manera mucho más escueta y dejando claro que esa asociación nada tiene que ver con el piso arrendado:

"Se niega el correlativo respecto de la vigencia del contrato de arrendamiento que quedó rescindido en 20 de agosto de 2003..., precisamente a causa del requerimiento efectuado por la hoy Comunidad actora"

Así pues, la Asociación Mensajeros de la Paz ya no tiene relación con la vivienda y el señor Avelino no puede ser infractor, pues nunca ha aparecido por ella, luego el único infractor posible es el propio dueño de la vivienda que es quien permite el subarriendo (prohibido por él mismo en su propio contrato) a no se sabe quién. Lo evidente es que la vivienda no está siendo utilizada por la persona que adquirió el derecho locativo para ser utilizado como vivienda propia, y quienes la ocupan, al hacerlo de manera accidental, siendo el inicio de su estancia ignorado y sin noticias de su posterior destino, no resulta posible ni demandarles ni su emplazamiento. Siendo pues el propietario el único al que sería posible demandar, es a él a quien ha de enviarse la notificación. Es lo que hizo la comunidad de propietarios: intimar al responsable conocido para que se cesara en la actividad no consentida.

En su mano estaba, al recibir la notificación, poner en conocimiento de la comunidad, quién era la persona o personas que de manera directa estaban incumpliendo lo dispuesto en los estatutos de la comunidad, en cuyo caso se hubiera dirigido la notificación a él o ellos. Pero la comunidad si cumplió su obligación de dirigirse a quien consideraba único responsable de la infracción para que cesara en ella, quedando, por tanto, bien formada la legitimación pasiva, sin perjuicio de extenderla contra quienes aparecen después, como involucrados, a pesar de lo ocurrido durante el anterior procedimiento en que se dio una apariencia de realidad a lo que tan solo fue una añagaza.

Como la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor, habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local, según se establece en el artículo 7.2 LPH literalmente copiado por el Juez a quo en su sentencia, se tiene que dirigir también contra quien, aparentemente y en cumplimiento de este precepto, ocupaban la vivienda. Y así se hizo. ¿Podría haberse dirigido la notificación a quienes fueron al final demandados? Podría, pero del tenor del artículo 7.2 no se desprende tal cosa: la notificación ha de hacerse al presunto infractor, como se hizo, y la demanda " habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda... "

SEGUNDA.- La acción emprendida por la comunidad contiene todos los requisitos del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . El juzgador de instancia trae a colación la sentencia de la Sección 21a de la Audiencia Provincial de Madrid para defender lo contrario de lo que, a nuestro entender, ha de ser hecho. Y respetando el criterio de la citada Sección de la Audiencia y sin desmerecer de su magisterio, ha de temerse en cuenta que no habiendo dictado sentencias (más de una) concordantes el Tribunal Supremo, no tiene esta sentencia carácter de doctrina de obligada aplicación y puede ser otra la interpretación.

El tenor literal del artículo 7.2 LPH es el siguiente:

"El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiese en su conducta el Presidente previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación..."

La sentencia recurrida se apoya en la dictada por la Audiencia de Madrid que cita, y que indica que "claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación" y los menciona y los enumera: requerimiento de inmediata cesación y acuerdo de la junta de propietarios, con lo que estamos de acuerdo. Continúa: "Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así, deberá hacerse, en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido..., tras constatarse la persistencia de la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios..." con lo que discrepamos.

La autorización de la Junta al Presidente ha de ser previa que, según el Diccionario de la Real Academia, significa "anticipada, que va delante o que sucede primero", por lo que la interpretación de la audiencia, seguida por el Juzgado, va más allá de lo normado: no dice el artículo 7.2 LPH que la autorización de la junta deba producirse después del requerimiento de cesación, sino que la autorización habrá de ser previa.

Por lo tanto, si en junta de propietarios convocada al efecto, se autoriza al Presidente para ejercer una acción determinada en caso de que suceda un hecho predefinido y puesto de manifiesto en ella, el acuerdo, al ser previo a la interposición de la demanda, cumple con lo normado en el citado artículo 7.2 LPH .

¿Pueden ser tratados más asuntos en dicha Junta de propietarios? La expresión de la norma "convocada al efecto" puede inducir a error y en él cae el juzgador de instancia, pues entiende que, como quiera que la Junta tiene en su orden del día otros asuntos a tratar, no cumple con lo que el artículo 7.2 LPH ordena, cuando no es cierto. La Junta se convoca "al efecto" de acordar lo necesario en aras de proceder contra le propietario infractor, sin perjuicio de aprovechar la convocatoria para ocuparse, además, de otros asuntos propios de la comunidad.

TERCERA.- Respecto de la opinión del Juzgador "a quo" interpretativa de la situación en que se encuentra la vivienda sobre la base del contenido de los estatutos de la comunidad (fundamento de Derecho quinto), no podemos estar más en desacuerdo.

El apartado c) del artículo 4 de los referidos estatutos es del siguiente tenor literal:

"Tampoco podrá instalar en el piso pensiones, fondas, clínicas, academias, círculos, (lelu) digo peluquerías, etc., que motiven afluencia de público superior a la normal en una casa destinada exclusivamente a viviendas de sus habitantes, ni establecer en él actividades comerciales o industriales distintas a las que ejerza profesionalmente el propio dueño o inquilino y que correspondan a las llamadas profesiones liberales u otras de gran semejanza. No podrán establecerse tampoco asociaciones de clase alguna que tengan carácter político o social, cualquiera que sea su ideología."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1995 establece una doctrina de especial aplicabilidad a este supuesto, en contra de la que cita el juzgador. Dice:

"...la escritura de constitución de régimen de división horizontal especifican el destino de las plantas altas a viviendas, término que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1970 , de acuerdo con el Diccionario oficial de la lengua significa morada, habitación, hogar, y que por venir gramaticalmente establecido en el título constitutivo, la expresión destino a vivienda, excluye cualquier otro destino, a salvo que en cada caso concreto pueda conjugarse, sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias.

Es por eso, naturalmente, que en los contratos suscritos por el propietario y sus sucesivos inquilinos, la Asociación Mensajeros de la Paz y don Avelino , hacen mención expresa a su uso como vivienda para sí (a pesar de la dificultad de sostener que la Asociación pueda tener que arrendar una vivienda para su utilización, como tal, por ella misma, pues una asociación precisará una oficina, nunca una vivienda), intentando con ello ocultar la verdadera naturaleza de lo que en la vivienda se ha de hacer. En el caso de la asociación, es evidente que no lo era para usarla como vivienda, aunque hubiera cabido que se utilizara como tal por persona de su organización, pero, de acuerdo con la sentencia antes transcrita, existiendo de forma palmaria la indicación en los estatutos de que la casa está dedicada exclusivamente a viviendas, ha de llegarse a la única conclusión, totalmente contraria a la que entiende el Juez de instancia, de que este es el único uso compatible con los estatutos de la comunidad.

Los actos del propietario y de los sucesivos inquilinos, que devienen los mismos en última instancia, desvelan la realidad de lo acontecido y su constatación de que estaban actuando en contra de tales estatutos. En ambos contratos se intenta disfrazar el fin para el que se arrienda el piso (destinarlo a vivienda), sin que el juzgador de instancia pueda malinterpretar lo que ellos mismos tenían asumido y plasmaron en sendos contratos, aseverando que la utilización de la vivienda como casa de acogida es equiparable al de una familia. Si en el contrato se establece que la vivienda es para uso del firmante del contrato, mal se puede sostener que una casa de acogida es la utilización de ella por el propio arrendatario.

Si tan claro estaba ¿Cuál fue el motivo para que se produjera el cambio de titularidad, una vez anunciada la primera de las demandas? El Juez a quo entiende que las explicaciones de don Avelino en el acto del juicio son suficientes: por la reorganización que se produjo en el año 2003 en la asociación Mensajeros de la Paz, sin ningún apoyo documental. No parece de recibo que, porque una asociación modifique su estructura, los arrendamientos de las casas de acogida que regenta se modifiquen y se contrate de nuevo con persona física que, en el contrato, dice necesitar la vivienda para sí, sin aportar, para validar su afirmación, otros contratos de otras viviendas de las mismas características que apoyaran su aserto. Sobre todo teniendo en cuenta la poca fiabilidad que tiene quien, habiendo firmado un contrato de arrendamiento en el que figura que el destino es de vivienda para él mismo por la necesidad que de ello tiene por sus continuos viajes a Madrid, tras no haber venido ni una sola vez a lo largo de la vigencia del contrato, afirma que se cambió el arrendatario por una restructuración de la asociación a que pertenece.

A pesar de la evidencia de que la vivienda no se dedica a vivienda habitual del arrendatario, único fin permitido por los estatutos, el Juez de instancia opina que eso es indiferente; que el hecho de que las personas que ocupan la que debería ser una vivienda de un solo miembro, por ser presbítero su titular, se convierta en lo más parecido a una fonda en la que cambian de manera continua las personas que en ella pernoctan, no conculca los estatutos; y que se aprecie, además, como una ventaja tal dedicación "por la discreción que hay que tener respecto de las personas que se acogen en la vivienda", según las propias palabras del juzgador, podrá ser una opinión acorde con los buenos sentimientos, pero que choca frontalmente con la obligación del Juez de aplicar el derecho y no las consideraciones morales o éticas. Si el fin exclusivo de la finca entera es el de servir de vivienda habitual, cualquier otro uso, por muy encomiable que sea, y aunque se interprete de forma restrictiva, está vedado. No será una fonda ni una pensión. Pero lo que indudablemente no es, es una vivienda en el sentido de la sentencia más arriba citada, para uso exclusivo de quien la arrienda. Don Avelino puede usarla para sí, sin limitación, pero ni puede establecer en ella una casa de acogida, que significa una cesión o subarriendo prohibido en la clausula tercera del contrato que suscribió con la propiedad, ni usarla para uso distinto al de vivienda. Y una casa de acogida no es una vivienda...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se revoque la resolución apelada y dictando una nueva de conformidad con el suplico de la demanda, con imposición de costas a quien se opusiere».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de abril de 2011 la representación procesal de don Avelino evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de abril de 2011 la representación procesal de la asociación «Mensajeros de la Paz» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de abril de 2011 la representación procesal de don Celso y de doña Marisol evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Para la resolución de las cuestiones controvertidas se ha de partir de los siguientes hechos, acreditados de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados en las actuaciones:

1.-

CUARTO.- I. La calidad de infractor

El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que:

«Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiera en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento».

CUARTO.- En la primera de las alegaciones del recurso la Comunidad vencida apelante se propone combatir la concurrencia de los óbices de procedibilidad apreciados por la sentencia de primer grado, comenzando por la calidad de «infractor» que predica en el recurso del «propietario» de la vivienda.

Sin embargo, de las propias alegaciones contenidas en la demanda se desprende inequívocamente que, a criterio de la demandante, es -o también es- infractor la asociación «Mensajeros de la Paz», respecto de la cual no consta cumplido el requisito del requerimiento. Asimismo afirma que infringe el contrato de arrendamiento y los Estatutos el inquilino, contra quien dirige la demanda pero no acredita haber cumplido el requisito del requerimiento. Requisitos que, como adecuadamente razona la sentencia de primer grado con criterio que esta Sala no puede por menos que compartir no se cumple con la promoción de un proceso civil de igual clase con precedencia al presente que, por lo demás, finalizó de modo anormal, esto es, sin sentencia sobre el fondo, por no ser el modo legalmente previsto, además de que en aquél y éste no se da una absoluta coincidencia de sujetos.

QUINTO.- En segundo lugar expresa la recurrente su disconformidad con la interpretación del Juzgado de primer grado que, asimismo, es el criterio de esta Sección, coincidente en un todo con el mantenido por la Secc. 21.ª de esta Audiencia Provincial.

Señala esta Sección en su reciente SAP de 21 de Diciembre del 2010 (RA núm. 07378/2008 ; Pte.: Ilmo. Sr. Ripoll Olázabal, G.; ROJ: SAP M 19912/2010), reproduciendo lo declarado, entre otras, en SAP de 3 de noviembre de 2009, de la misma Sección que:

«...Claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunidad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación».

De este criterio participan, además, la Sección 7.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en S. de 4 de marzo de 2002; la Sección 4 .ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en S. de 22 de abril de 2005; la Sección 1 .ª de la Audiencia Provincial de Segovia en S. de 20 de julio de 2007; la Sección 4 .ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en A. de 7 de mayo de 2008, y la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de 8 de mayo de 2008 .

SEXTO.- De acuerdo con esta interpretación, la actora no ha dado observancia a ninguno de los dos requisitos de procedibilidad señalados: a) ni realizó el previo requerimiento a quien realizaba las actividades prohibidas para que cesara inmediatamente las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes; y, b) el acuerdo de la Junta de propietarios para el ejercicio de la acción de cesación no se adoptó después de la práctica del requerimiento indicado (de donde la regla se refiere a que «... si el infractor persistiera en su conducta»). Esta circunstancia conduce al perecimiento del recurso e impide, en rigor, efectuar un examen de las cuestiones de fondo suscitadas en la demanda, sin que proceda el examen de afirmaciones respecto de extremos que no constituyen propiamente « ratio decidendi » del fallo ni respecto de las cuales se ha formulado un específico y autónomo motivo de la apelación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 la desestimación del recurso de apelación apareja que haya de imponerse a la parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble núm. NUM000 de la DIRECCION000 en Madrid frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de los de Madrid en fecha 15 de octubre de 2010 en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0109/2010, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación del recurso de apelación que ha dado lugar a esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario sin perjuicio de lo prevenido en las disposiciones de derecho intertemporal de la LEC 1/2000 respecto de los extraordinarios.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0356/2011, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.