Sentencia Civil Nº 406/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 649/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00406/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 406/11

RECURSO DE APELACION 649/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 502/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Lorenzo de El Escorial, a los que ha correspondido el Rollo 649/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelantes Dª. Zulima , D. Anton , D. Dimas y Dª. Coral , representados por la Procuradora Dª. Mónica Pucci Rey; y de otra, como demandada y hoy apelada 18 INVERSIONES FRANCISCO MUÑOZ, S.L. , representada por la Procuradora Dª. María África Martín-Rico; sobre defectos en viviendas compradas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha treinta de marzo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Felix Herrero Peña, en nombre y representación de DON Anton , DOÑA Zulima , DON Dimas Y DOÑA Coral . Contra PROMOTORA 18 INVERSIONES FRANCISCO MUÑOZ. Debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra con imposición de costas a la parte actora."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinte de julio del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto los dos últimos párrafos del Fundamento de Derecho Tercero y el Fundamento de Derecho Cuarto, que no se aceptan.

Segundo .- Dª Zulima , D. Anton , Dª Coral y D. Dimas formularon demanda contra 18 Inversiones Francisco Muñoz, SL en la que reclamaban determinadas indemnizaciones por incumplimientos de la promotora en relación con la compra por los actores de una vivienda por Dª Zulima y D. Anton y otra por Dª Coral y D. Dimas en San Lorenzo de El Escorial (Madrid), calle Nuestra Señora de la Herrería con vuelta a la calle Aulencia. Sintéticamente, en la demanda se resumen las reclamaciones cifrando en 902 euros la indemnización pedida por Dª Coral y D. Dimas por dos meses de alquiler; cada pareja reclama 2.350 euros por sustitución del solado de parquet de roble por tarima flotante; y, por último, cada pareja reclama 37.500 euros por incumplimiento de la obligación de construir piscina, zonas verdes y "daños". La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiendo sido apelada por los actores.

Tercero .- Los apelantes combaten la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, insistiendo en la existencia de los incumplimientos de la promotora alegados en su demanda. Desde un principio ha de rechazarse toda aquella alegación que no se hubiese formulado en primera instancia, como establece el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de ahí que proceda atenerse a aquellos defectos o incumplimientos que ya se contenían en la demanda presentada por los apelantes. Éstos parecen prescindir en su recurso de las declaraciones contenidas en la sentencia de instancia, cuando realmente son éstas las que combaten.

En relación con la piscina y zonas ajardinadas, no cabe sino confirmar la valoración probatoria de la sentencia apelada. Las memorias de calidades que acompañaron los actores a los dos contratos de reserva suscritos por ellos (uno por cada pareja demandante) fueron facilitadas por Promociones Inmobiliarias La Perla, pero no por la promotora demandada "18 Inversiones Francisco Muñoz, SL" ni por la comercializadora que firmó esos dos contratos de reserva, Promociones Rainmaker, SL, luego no vinculan a la demandada ni el contenido de esas memorias es aplicable a la promoción de viviendas a la que pertenecen las dos viviendas compradas por los actores apelantes.

En el recurso se menciona "ausencia de puntos de luz en los miradores", defecto al que no alude la demanda ni se menciona en la lista de repasos solicitados (documento 8 de la demanda), bastando lo primero para descartar dicha alegación, introducida ex novo en esta segunda instancia (art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). También es alegación nueva, y por ello rechazable, la de existencia de cláusulas abusivas, extremo por completo silenciado en la demanda y que no funda la reclamación.

Cuarto .- En el recurso se habla de reclamación por "retraso" en la entrega de las viviendas, pero en la demanda no figura dicho concepto, sino que se exige la renta pagada por los actores Dª Coral y D. Dimas por los meses de octubre y noviembre de 2006 (902 euros) debido a que cuando les entregaron las llaves de la vivienda el 20 de septiembre de 2006 (en realidad, el documento 7 de la contestación acredita la entrega el 15 de septiembre de 2006) la vivienda era inhabitable "debido a la falta de calefacción, luz, goteras, etc.".

Ninguna prueba consta en autos en cuanto a la existencia de goteras, que ni siquiera son mencionadas en la lista de repasos formulada por Dª Coral y D. Dimas (documento 8 de la demanda).

En cuanto a la falta de calefacción y luz, es claro que no se puede reclamar por dicho motivo a la promotora, al tratarse de suministros que debe contratar el comprador de la vivienda, no la promotora. No existe, por tanto, prueba alguna de que la vivienda fuera inhabitable. A ello se añade que el contrato de arrendamiento suscrito por dichos dos actores, de fecha 27 de enero de 2005 (folio 198), tuvo efectos del 2 febrero 2005 al 1 febrero 2006, pudiendo ser prorrogado por períodos anuales hasta un máximo de cinco (cláusula primera ); las llaves de la vivienda se entregaron en septiembre de 2006, luego en dicho momento el arrendamiento ya se había prorrogado hasta el 1 de febrero de 2007, de modo que la renta de los meses de octubre y noviembre de 2006 necesariamente había de ser pagada por los arrendatarios Dª Coral y D. Dimas porque a ello estaban obligados contractualmente, no porque hubieran de prorrogar el arrendamiento debido a una supuesta inhabitabilidad de la vivienda comprada. Todo lo cual confirma la carencia de fundamento de esta reclamación.

Quinto .- En relación con el cambio del suelo de parquet de roble por tarima flotante con acabado en plástico, la sentencia de instancia acoge la alegación de la promotora de que dicho cambio fue decidido por la dirección facultativa "por cuestiones ambientales", debido a la "mala respuesta que tiene la instalación de parquet en la zona climática donde los actores tienen su vivienda", lo que impulsó a la dirección facultativa a sustituir el pavimento previsto de parquet de roble por tarima flotante laminada. Se basa la promotora en la cláusula sexta de los contratos de compraventa, en las que la promotora vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras las "modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas, así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución". Y sostiene la promotora que ese cambio le ha supuesto un aumento de precio, al ser el del parquet de roble de 27,47 euros/metro cuadrado y el de la tarima flotante colocada de 32,84 euros/metro cuadrado.

En el informe pericial emitido por el arquitecto D. Lucio a efectos del expediente sancionador seguido contra la promotora demandada por la Comunidad de Madrid consta que el cambio de pavimento mencionado supone un incumplimiento de la memoria de calidades facilitada por el promotor, lo que no ofrece discusión alguna desde el momento en que en la contestación a la demanda se admite que inicialmente estaba previsto instalar suelo de parquet de roble. La tarima flotante finalmente colocada es de tipo "Pergo", con una base de madera de pino y un acabado plástico, lo que lleva al arquitecto mencionado a concluir que no tiene acabado en madera, de lo que se desprende que supone un empeoramiento de la calidad del solado que perjudica a los compradores de las viviendas.

Ese cambio no se considera admisible al amparo de la estipulación sexta del contrato, dado que la "carta blanca" que se otorga al promotor en dicha estipulación para realizar modificaciones "por exigencias técnicas" constituye una cláusula abusiva por causar un perjuicio injustificado a los compradores, que son consumidores, y un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes en el contrato (artículo 10 bis 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de suscripción de los contratos, 13 de noviembre de 2003 ). En cuanto abusiva, dicha cláusula es nula de pleno derecho y se tiene por no puesta (artículo 10 bis 2 de la citada Ley), lo que excluye que la promotora demandada pueda ampararse en ella para la sustitución del solado que se ha expuesto. Al no ser una modificación de los contratos que la promotora pueda realizar unilateralmente, debe dar lugar a la correspondiente indemnización a favor de los compradores perjudicados (artículo 1.101 del Código civil ). A este respecto, se rechaza la valoración que alega la promotora defendiendo que es más barato el parquet de roble que la tarima flotante instalada, acogiéndose en su lugar la valoración imparcial del arquitecto D. Lucio , que cifra en unos 20 euros por metro cuadrado la diferencia de precio entre la madera ofertada y la instalada (folio 1.336), entendiendo más caro el parquet de roble que la tarima flotante, lo que en definitiva viene acreditar la realidad del perjuicio irrogado a los compradores.

Si éstos deseasen sustituir la tarima flotante por parquet de roble, dicha instalación tendría un coste de 2.350 euros para la vivienda de Dª Coral y D. Dimas (presupuesto de Esparpin, SL, folio 96 de los autos), procediendo indemnizarles en dicha suma (artículos 1.101 y 1.106 del Código civil ). No consta presupuesto de colocación del parquet de roble en la vivienda de Dª Zulima y D. Anton . Considerando que la vivienda de los primeros tiene 92,62 metros cuadrados construidos y la de los segundos 74,88, esto es, la segunda es un 20% más pequeña que la primera, en ese mismo porcentaje procede reducir la indemnización, que se fija en 1.880 euros. En tal sentido procede estimar parcialmente el recurso, y con él también parcialmente la demanda.

Sexto .- Al estimarse en parte el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Respecto de las costas de primera instancia, no procede hacer imposición por estimarse parcialmente la demanda (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación presentado por Dª Zulima , D. Anton , Dª Coral y D. Dimas contra la sentencia dictada con fecha treinta de marzo de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial , revocando dicha sentencia y acordando en su lugar estimar en parte la demanda presentada por Dª Zulima , D. Anton , Dª Coral y D. Dimas contra 18 Inversiones Francisco Muñoz, SL, condenando a ésta a que pague a Dª Coral y D. Dimas la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.350 €) , y a Dª Zulima y D. Anton la cantidad de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS (1.880 €) . Desestimamos la demanda en lo demás. No se hace imposición de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.