Sentencia Civil Nº 406/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 317/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00406/2012

Rollo núm.: 317/2012

S E N T E N C I A Nº 406

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a catorce de septiembre de 2012.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 2007/2009 , Rollo de Sala número 317/2012, entre partes, de una como demandada-apelante la entidad DRAGADOS, S.A., representada por la procuradora Dª. María Borrás Sansaloni, y dirigida por la letrada Dª. Marina Martínez González, de otra, como demandante-apelada D. Juan Antonio y la entidad SAUSIT, S.L., representada por el procurador D. José Antonio Cabot Llambias, y dirigida por la letrada Dª. Emilia Ares Regueiro, ha sido también parte demandada la entidad UNDERBOOKING, S.L., representada por la procuradora Dª. María Isabel Muñoz García y dirigida por letrado.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 25 de julio de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador José Antonio Cabot Llambias actuando en nombre y representación de Juan Antonio y la entidad SAUSIT, S.L., condenando a las demandadas, DRAGADOS SA, representada por la Procuradora Isabel Muñoz García, y UNDERBOOKING, S.L., representada por la Procuradora Isabel Muñoz García, a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 12.526,18 euros (6.600 euros por lucro cesante y 5.626,18 euros por las obras de reparación) con los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con imposición de costas causadas a la parte demandada".

En fecha 22 de septiembre de 2011 se dictó auto de aclaración, rectificándose el fallo de la sentencia en este sentido: "condenado a las demandadas... a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 12.562,18 euros (6.600 euros por lucro cesante y 5.962,18 euros por las obras de reparación)".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada DRAGADOS, S.A., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 14 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Los actores son propietarios por mitades indivisas de la vivienda letra A, bajos, portal 10, bloque 1 que forma parte de la promoción denominada Las Terrazas de Andratx.

La adquirieron por compra a la entidad UNDERBOOKING, S.L., mediante escritura pública de fecha 13 de enero de 2005.

Interpusieron demanda contra la entidad promotora-vendedora, la citada UNDERBOOKING, S.L., y contra la entidad constructora, DRAGADOS, S.A., en reclamación de las siguientes cantidades:

- 6.019,84 euros por los gastos de reparación de los vicios y defectos constructivos de la vivienda.

- 6.600 euros por el lucro cesante derivado de la imposibilidad de arrendar la vivienda por los defectos que tiene.

- 239,40 euros por los honorarios del perito.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda y condena solidariamente a las entidades demandadas a abonar a la actora la suma de 12.562,18 euros, de los que 5.962,18 se correspondían al importe de la reparación de los desperfectos, cantidad que quedó fijada en la audiencia previa, y 6.600 euros al lucro cesante.

Interpone recurso de apelación la entidad DRAGADOS, S.A., que se funda, en síntesis, en dos motivos, diferenciados para cada una de las cantidades a cuyo pago ha sido condenada:

1.- Obras de reparación. Se alega la prescripción de la acción, al haberse aplicado el régimen de la Ley de Ordenación de la Edificación y haber transcurrido el plazo de dos años establecido en el artículo 18 de la Ley.

2.- Lucro cesante.

Considera que al condenársele a abonar esta cantidad se vulnera el artículo 17 de la LOE , por cuanto la responsabilidad de los agentes intervinientes en la construcción sólo se extiende a los daños materiales que sufra el edificio, pero no ampara la reclamación fundada en otro tipo de daños materiales o perjuicios, entre ellos el lucro cesante. La indemnización de los mismos puede reclamarse por la vía de al responsabilidad contractual, pero la acción no puede dirigirse frente al constructor, con quien no le une vínculo contractual alguno.

Para el caso de que esta alegación no prospere, entiende que el importe a indemnizar no puede superar la suma de 1.650 euros, por las siguientes razones:

a)) No es cierto que la resolución del contrato de arrendamiento se debiera a las deficiencias objeto del procedimiento.

b)) El contrato de arrendamiento suscrito era de temporada, del 1 de febrero de 2008 al 30 de enero de 2009. La inquilina entregó las llaves el 20 de octubre de 2008, de manera que tan solo dejaron de percibir las rentas durante tres meses.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

El planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito comporta una evidente vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio ( Sentencias del Tribunal Supremo 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 , 9 de junio de 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio Libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del periodo alegatorio (así, en los juicios declarativos, los artículos 400 , 412 , 414 , 426 y 443 , en relación con el artículo 222.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( artículo 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme al principio de preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( Sentencias de 2 de julio de 2002 , 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ).

En el juicio ordinario, de acuerdo con los preceptos citados, la contestación a la demanda marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado, sin perjuicio de las alegaciones complementarias, o de hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley ( artículos 400.1 y 412.2 en relación con los artículos 286 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En cuanto a la posibilidad de formular alegaciones en la audiencia previa al juicio, conforme al citado artículo 426 , las únicas admisibles son las de carácter aclaratorio, accesorio o complementario de las formuladas previamente por escrito, sin alterar los hechos y los fundamentos de sus pretensiones o alegaciones, quedando en todo caso sometida la admisibilidad de las peticiones accesorias o complementarias a la conformidad de la parte contraria o a que su planteamiento no impida a ésta ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. Por ello, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado en este momento procesal.

Debe recordarse que la prescripción extintiva no se produce ipso iure sino que es una facultad que han favorecido por ella puede ejercer y lo debe hacer por medio de una excepción, en el proceso, lo cual es una doctrina reiterada indiscutida de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y en este sentido resulta pertinente las citas de las sentencias de 30 de noviembre y 22 de diciembre de 2000 y así en la primera, recogiendo la anterior jurisprudencia se dice: "... han recogido las sentencias de esta Sala ..., al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación que con el de demanda determina el objeto del juicio, no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable y por ello no apreciable de oficio".

La excepción de prescripción de la acción se alega por primera vez en el trámite de interposición del recurso, momento no adecuado para introducir nuevas alegaciones en el procedimiento, conforme se ha señalado más arriba, por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Lucro cesante.

Niega la entidad recurrente, constructora de la vivienda en la que aparecieron los defectos, que su responsabilidad se extienda más allá de los daños materiales ocasionados en el edificio, de manera que no puede responder del lucro cesante reclamado por la imposibilidad de arrendar la vivienda.

La parte demandante alega en su impugnación del recurso de apelación que se trata de una alegación nueva que no se realizó en el escrito de contestación a la demanda y que, por tanto, no podía hacerse con motivo del recurso de apelación interpuesto.

No puede olvidarse, sin embargo, que, pese a que la única alegación que se contiene en el escrito de contestación a la demanda en relación a la petición de indemnización por lucro cesante es que "se desconoce el correlativo", se interesa en el suplico la total desestimación de la demanda, lo que supone una plena oposición por motivos de fondo a la pretensión de la parte actora, negando la responsabilidad que se le reclama, es esta responsabilidad, sobre uno de los conceptos que son objeto de condena la que se discute en el recurso de apelación, con reproducción de la oposición manifestada en el escrito de contestación.

Sabido es que el comprador de una vivienda que padece defectos constructivos además de las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, conforme a lo estipulado en el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación que dispone "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales,...", puede ejercer las acciones derivadas del contrato de compraventa celebrado con el promotor inmobiliario-vendedor, que fue el único que celebró con él el contrato y no contra el resto de agentes de la edificación respecto de los que no se encuentra unido por ningún vínculo contractual y, mediante las mismas, podrá reclamar la totalidad de los daños y perjuicios que el comprador hubiera sufrido como consecuencia de los defectos constructivos y no sólo, como señala para sus acciones la Ley de ordenación de la edificación, los daños materiales ocasionados en el edificio. Por lo tanto, todos los daños o perjuicios que hubiese padecido el comprador y que sean consecuencia directa del incumplimiento de la obligación del promotor-vendedor de entregar una vivienda habitable, segura y sin defectos constructivos, y que fueran previsibles en el momento de celebrar el contrato, deberán ser indemnizados por el promotor-vendedor al comprador, incluidos cualesquiera tipo de daños materiales (y no sólo los ocasionados en el propio edificio) y, desde luego, los personales o morales ( artículos 1091 , 1101 , 1105 , 1106 , 1107 , 1124 , 1258 del Código Civil ).

La única responsabilidad que al amparo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de ordenación de la edificación puede reclamarse del constructor, así como de los demás intervinientes en el proceso constructivo, con los que el propietario no mantiene relación contractual, es la de los daños materiales ocasionados en el edificio, lo que no incluye el importe del lucro cesante, cuyo fundamento se encuentra en la relación contractual y el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, como así se hace en el escrito de demanda, que funda su reclamación en lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil .

Procede, por ello, la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de que la condena a la entidad DRAGADOS SA se limitará a la suma de 5.962,18 euros, solidariamente con la entidad UNDERBOOKING, S.L..

CUARTO.- Costas.

Siendo parcialmente estimadas las pretensiones frente a la entidad DRAGADOS, S.A., no procede imponerle las costas causadas en primera instancia, por aplicación de la regla general contenida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad DRAGADOS, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma .

En consecuencia se revoca parcialmente la sentencia dictada en primera instancia y se modifica en el sentido de que la cantidad que la entidad DRAGADOS, S.A., debe abonar a la actora, solidariamente con la entidad UNDERBOOKING, S.L., asciende a la suma de 5.962,18 euros, así como que no se imponen a la entidad DRAGADOS, S.A., las costas causadas en primera instancia a la parte actora.

No se hace mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.