Sentencia Civil Nº 406/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1395/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00406/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0010221 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1395 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 635 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de MADRID

De: Gregoria

Procurador: MAXIMO LUCENA FERNANDEZ-REINOSO

Contra: Teofilo

Procurador: MARIA SONIA ESQUERDO VILODRES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a cinco de junio de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 635/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, Doña Gregoria , representada por el Procurador Don Máximo Lucena Fernández- Reinoso.

De otra, como apelado, Don Teofilo , representado por la Procurador Doña Mª Sonia Esquerdo Vilodres.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Teofilo , contra Dª Gregoria debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración que señalados en los apartados 1º y 2º del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las enunciadas como tercera y siguientes del mismo:

1º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declara disuelto el régimen económico matrimonial que pueda subsistir entre los cónyuges, pudiendo procederse, en su caso, a instancia de cualquiera de éstos, a su liquidación por los trámites previstos en los artículos 806 y siguientes de la LEC 1/2000 .

3º) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común, María Laila, al padre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquel.

4º) No procede hacer atribución del uso y disfrute del inmueble que constituyó el ultimo domicilio conyugal.

5ª) No procede fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la hija menor María Laila con el progenitor no custodio, su madre, pudiendo relacionarse ésta con aquella en la forma, tiempo y lugar que ambas libremente convengan en función de sus necesidades emocionales recíprocas de comunicación y contacto, las obligaciones laborales de la madre y las obligaciones escolares y ocupación del tiempo de ocio de la menor.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para la hija común, la Sra. Gregoria abonará al Sr. Teofilo , la cantidad mensual de ciento setenta euros, en doce mensualidades anuales, que se harán efectivos con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe este último.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de las misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma podrán interponer, en el plazo de cinco días, recurso de apelación, ante la Ilma.Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Para su admisión será necesario la constitución de depósito en la cantidad de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado n. 2452-000-15-635/2010, de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, modificada por la LO 1/09 a excepción del Ministerio Fiscal, El Estado, las Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos dependientes de todos ellos.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Gregoria , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Teofilo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la guarda y custodia de la hija menor en favor de la madre.

Subsidiariamente, solicita que no se establezca pensión de alimentos a cargo de la madre hasta que la hija comience a convivir con el padre.

Subsidiariamente interesa que la pensión de alimentos se establezca en el importe de 100 € mensuales.

Refiere que el apelado trabaja en Ciudad Real y la hija, realmente, convive en Madrid con los abuelos paternos, y, por otra parte hace referencia a que actualmente percibe prestación por desempleo de 663,78 € mensuales.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Ha dado el juez a quo una adecuada y correcta respuesta a la pretensión relativa a la guarda y custodia de la hija, quien ya tiene diecisiete años de edad actualmente, teniendo en consideración la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , y los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y el artículo 39 de la Constitución .

En efecto, aun siendo cierto que por razones estrictamente laborales el padre pasa algún tiempo en Ciudad Real, es lo cierto que la Sala admite el relato fáctico contenido en la sentencia apelada, a propósito de la convivencia de dicha hija con los abuelos paternos, en Madrid, desde diciembre de 2009, al tiempo que se pone de manifiesto la difícil relación de dicha hija con la madre, lo cual se advierte claramente del estudio del informe pericial psicosocial que se ha emitido, evidenciándose que las discusiones entre la hija y la madre son constantes, y que esta última presenta agresividad verbal, es desafiante, no acepta la voluntad de la hija de querer convivir con el padre, advirtiéndose que la madre no es capaz de dialogar con la hija, por lo que se hace preciso y necesario respetar su voluntad, como no puede ser de otra manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la ley 1/15 de enero de 1996 .

En este sentido, lo más recomendable para la hija es que comparta el entorno de la familia paterna en Madrid, no existiendo ningún motivo para alterar la situación personal y familiar de dicha menor, próxima ya a cumplir la mayoría de edad.

TERCERO: No es posible atender la pretensión planteada por la recurrente, en orden a la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, bajo el pretexto de que la hija no convive con el padre, siendo así que la realidad familiar antes explicada en el anterior fundamento permiten concluir que dicha hija, aun aceptando que el padre debe trasladarse a Ciudad Real a trabajar, tiene en todo momento las necesidades materiales y personales que deben cubrirse por ambos progenitores, pues ciertamente no está exento el progenitor custodio de contribuir a la prestación alimenticia, de modo directo, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, de manera que las actuales circunstancias familiares afectantes a la menor, quien también convive con los abuelos paternos, no fundamentan la petición sobre suspensión de la obligación de abonar pensión alimenticia por parte de quien no tiene atribuida la función de la custodia.

Es de estimar el recurso de apelación en lo relativo a la última petición, sobre disminución de la cuantía de los alimentos a 100 € mensuales, y ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , en atención a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista.

Así las cosas, cierto es que la sentencia apelada de modo correcto tiene en consideración para fijar la pensión de alimentos, que la esposa percibe prestación por desempleo por importe de 785 € mensuales, siendo así que se ha acreditado mediante la prueba documental aportada junto con el escrito de interposición del recurso que actualmente la prestación por desempleo de la misma asciende a 663,78 € mensuales, y si a ello se une que debe afrontar el pago de 305 € mensuales en concepto de cuota hipotecaría, todo lo anterior justifica ahora la estimación del recurso para establecer la cuantía de 100 € mensuales, con efectos desde la sentencia de la Sala.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Máximo Lucena Fernández-Reinoso, en nombre y representación de doña Gregoria , contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 635/10, seguidos a instancia de D. Teofilo contra la citada, debemos acordar y acordamos establecer en concepto de pensión de alimentos, con cargo a la madre, y en favor de la hija menor, la cuantía de 100 € mensuales, con efectos desde esta sentencia de la Sala actualizable a primeros de enero de cada año correspondiendo la primera actualización en enero de 2013, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por el esposo.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.