Sentencia Civil Nº 406/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 223/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/034512

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 223/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1559/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES SOLDUERO S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL ANGEL BRINGAS LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: RICASSO INMUEBLES S.L

Procurador/a / Prokuradorea: ANA BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a/ Abokatua: JULIO ROJAS BEJERANO

S E N T E N C I A Nº 406/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1559/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE LOS DE BILBAOy seguidos entre partes como apelante CONSTRUCCIONES SOLDUERO, S.L., representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado D. Miguel Bringas y como apelado RICASSO INMUEBLES, S.L.representada por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza y dirigida por el Letrado D. Julio Rojas Bejarano.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 9 de Marzo de 2012 es del tenor literal siguiente:'FALLO: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bustamante Esparza, en nombre de Ricasso Inmuebles S.L., condeno a Construcciones Solduero S.L. a que abone a la demandante diecisiete mil quinientos cuarenta y cinco euros (17.545 euros), los intereses al tipo legal desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, y las costas causadas'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Construcciones Solduero, S.L. se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dió traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 223/2012de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 13 de Julio de 2012 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 25 de Septiembre de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte demandada se plantea recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de primera instancia que le ha llevado a establecer conclusiones erróneas de las que muestra total disconformidad; interesando de esta segunda instancia se produzca una nueva valoración de los documentos aportados y ponderación de las manifestaciones de los testigos para concluir con la desestimación de la demanda; y ello porque, a su entender, no resulta cierto que el contrato suscrito entre las partes litigantes fuera asumido verbalmente aportando contrato enviado por esta parte a la actora; asi como presupuesto que la parte actora envió a esta representación y que viene adverar la realidad de existencia de contrato redactado, y al que deben estar las partes en cuanto a su cumplimiento; siendo asi que niega que se adeude cantidad alguna, no siendo vinculante las conclusiones que el perito de la actora expone al no prestar atención, ni elaborar el dictamen atendiendo al contenido del contrato, cuando resulta que la cuestión principal a resolver por el juzgador según el planteamiento de las partes se centra en cuál fue el real contenido del contrato; a saber si se produce un enriquecimiento injusto de la demandante porque pretende cobrar una serie de horas hechas por administración considerándose si tales labores son de tal naturaleza o se incluían en el contrato como pretende esta parte.

A fin de llegar al convencimiento revisorio de la prueba, efectúa las alegaciones que en escrito de recurso de apelación desarrolla y termina interesando la revocación de las sentencia con desestimación de la demanda, al considerar que la condena de la sentencia que se recurre está obligando a esta parte a pagar dos veces un mismo trabajo.

SEGUNDO.-Se debe partir de que son hechos probados para este Tribuanl al no haber discrepancia sobre el contrato que liga a las partes y cuyo cumplimiento se interesa por el demandante, que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra del que esta Sala tiene dicho que '...Señala efectivamente el art. 1544 del C.c que en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto'. Se trata, por tanto, de que una persona se obligue con relación a otra, y de ello la naturaleza consensual del mismo pues se limitan a obligarse quedando perfeccionado el contrato por el simple consentimiento de las partes en los servicios a prestar y en el precio. En este sentido es clásica la jurisprudencia que señala que los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras, como lo califica el art. 1.544 siguiendo la nomenclatura del Derecho romano o de empresa según terminología moderna consisten, de una parte, en la obtención de un resultado (opus consumatum et perfectum), al que con o sin suministro de material (art. 1.588) se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la regla res perit domino, y de otra, en la fijación de un precio cierto (arts. 1.543 y 1.544) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos ( art. 1.599) cuyo requisito constituye un factor tan esencial en la locatio operis y negocios jurídicos de análoga naturaleza que desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente si merces constituta sit o si pretibus convenerit (paragrafo II del titulo II libro XIX del Digesto) y si bien no es indispensable que el mismo se concrete de antemano ( Sª 20 marzo 1.947) o en el instante de celebrarlo por ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o por un tercero o a traves de una tasación pericial. Desde parámentros generales como señala la Audiencia Provincial de Valencia Seccion 6ª 30 de Marzo de 1992 ' El contrato de ejecucion de obras se caracteriza al decir de la jusrisprudencia, por ser aquel en que una de las partes de obliga a ejecutarlas y otra a pagar un precio cierto como indica el art 1544 del C.c . (cfr. T. S. Sª 10 de Marzo de 1983) definicion que completa la doctrina cientifica al establecer que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado del trabajo y su buena ejecución técnica .....'. Asimismo como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Secc 2ª S 25 de Septiembre de 1991 '...El contrato de arrendamiento de obra o empresa regulado en los arts 1544 y 1588 y ss. del C.c . por el cual una parte (contratista o empresario) se obliga respecto de otro (comitente) mediante precio cierto a la obtención de un resultado al que, con o sin suministro de material, se encamina la actividad creadora del primero, que asume los riesgos de su cometido (Cfr. T.S. S. 23 de Noviembre de 1964) en lo que se refiere al precio como elemento real, no es necesario que se fije expresamente en el pacto, bastando el convenio tacito sobre el mismo, y que pueda ser determinable posteriormente...'.

Dicho lo cual; parece ser relevante para la parte recurrente que este contrato si está documentado, negando que se pactara su contenido de forma verbal como la sentencia recurrida nos dice; para la Sala lo relevante es la pretensión aducida en demanda en cuanto en escrito rector, que debe ser respetado en el proceso, y del que dimana el principio dispositvo de las partes; el límite a resolver en el proceso se acota a las pretensiones de las partes; y en este sentido, el demandante viene a reclamar un precio por unos trabajos de albañilería ejecutados; y en consecuencia se debe analizar si los trabajos se ejecutaron conforme al encargo recibido y si el precio, del que el demandante niega ser asumido por su parte, es probado como ajustado y ponderado a los valores de mercado; como bien afirma el apelado, los documentos que aporta el apelante, no en escrito de contestación en cuanto no formalizo dicho tramite al no personarse en la primera instancia declarando a esta parte en rebledia, sino junto con su escrito de interposición del escrito en el que solicitaba la inhibición del juzgado de Jaca a favor de los tribunales de Bilbao que dichos documentos, no negados por la parte actora su existencia, pero si su fuerza vinculante al no estar rubricados ninguno de los dos por ambas partes tienen eficacia alguna y para ello, es lo cierto que debemos acudir a los actos desplegados por ambos litigantes; el demandado envía en diciembre de 2008, tras haber abonado el resto de la facturación presentada por la actora una relación documentada de trabajos a los que correlativamente les asigna un precio y de los que deduce una cantidad por entender que esas horas reclamadas no se corresponden con el contrato por los que se giran; a este proceder, y probado por el demandante en cuanto no fue negado por la prueba testifical desarrollada en el juicio, de que fueron encargados por el encargado de la obra y rubricadas su acpetación por el mismo, dificilmente podemos decir que no hay prueba del hecho de su real existencia de labores realizadas y ejecutadas de las que debe, correlativamente, ser abonadas por el demanadado.

TERCERO.-Una vez que concluido que por el demandado se debe abonar la obra ejecutada, se resolverá la cantidad correcta que debe asumir; se acudirá a prueba pericial adjuntada por el actor y que por el apelante de suyo, comporta dictamen que lo controvierta impugnando únicamente las conclusiones del traído por el demandante, siendo asi necesario recodar que '...En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C . anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

Al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo....'

Desde estas consideraciones, nuevamente se ratifica la sentencia; el profesional que elabora el dictamen pericial se ratifica en el análisis del encargo recibido; a saber, examinar la obra ejecutada por el actor y concluir si es ajustada la cantidad que reclama por dicho trabajo, conluyendo salvo las cantidades descontadas por el mismo el actor al inicio de la demanda, y una cantidad insignificante recogida en sentencia, que efectivamente el precio que se reclama por el trabajo ejecutado es ajustado a la realidad del mercado, no siendo excesivo; de lo cual si el demandado no puede probar que el trabajo o partidas que el actor acredita que ejecutó, ni que el precio sea excesivo, ni que se reclame dos veces por un mismo concepto solo cabe concluir con la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia; llamativo resulta que hasta la demanda no se haya alegado enriquecimiento injusto por la parte actora por reclamar por un mismo concepto dos veces, unicamente presenta el apelante una reducción unilateral sin acompañar justificación alguna que envia a la empresa de la actora tras transcurrir varios meses desde que se factura y no se abona. Por lo expuesto la valoración de la prueba, una vez reexaminada por este Tribunal se considera que se comparte y que llega a las mismas conclusiones que la que efectúa el juez de primera instancia, siendo asi confirmada la sentencia.

CUARTO.-Desestimado el recurso, las costas se imponen al recurrente.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES SOLDUERO, S.L., contra la Sentencia de fecha 9 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Bilbao , en autos de Procedimiento Ordinario nº 1559/10, debemos confirmar, como confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil delTS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremopor alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 eurossi se trata de casacióny 50 eurossi se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 022312. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.