Sentencia Civil Nº 406/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 412/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 412/2013

Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec núm. 60/2012

Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Lleida

SENTENCIA nº 406/2013

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinticuatro de octubre de dos mil trece

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec número 60/2012, del Juzgado Violencia sobre la mujer núm. 1 de Lleida, rollo de Sala número 412/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2013 . Es apelante Moises , representado por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendido por la letrada Sandra Francesch García. Es apelada Martina , representada por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendida por el letrado Lluis Garrido Quintanilla. El Ministerio Fiscal intereso la estimación parcical del recurso formulado. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2013 , es la siguiente: ' FALLO. ESTIMO parcialmente la demandade Divorcioformulada por Jené en representación de D.ª Martina frente a D. Moises , y DECLAROla disolución por DIVORCIO del matrimonioformado por D.ª Martina y por D. Moises y la disolucióndel régimen económico matrimonial, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera del los cónyuges hubiera podido otorgar en favor del otro y cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, sin expresa condena en costas, y con adopción además de las siguientes medidas:

1º-Respecto de la Potestadde las dos hijas comunes menores de edad Inmaculada y Silvia , debe mantenerse la titularidad conjuntade la misma por ambos progenitores.

2º-Respecto de Guardade los dos hijas menores Inmaculada y Silvia , se atribuye su ejercicio en exclusiva a la madre D.ª Martina .

3º-Respecto al régimen de visitas, se acuerda a favor del padre D. Moises el régimen determinado por el acuerdoentre ambos progenitores y, a falta de tal acuerdo, el siguiente:

-los fines de semanaalternos, desde el viernes a la salida del colegio (o a las 18 horas en caso de no ser lectivo), hasta las 20 horas del domingo, comprendiéndose como fin de semana los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores.

-las vacaciones de Navidad, por mitad, comenzando el primer período desde las 10 horas del primer día de vacaciones hasta las 20 horas del 30 de diciembre, y el segundo período desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del último día festivo, correspondiendo en defecto de acuerdo el primer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

-las vacaciones de Semana Santa, por mitad también, comenzando el primero desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del Jueves Santo, y el segundo desde las 20 horas del mismo hasta las 20 horas del último día festivo, correspondiendo en defecto de acuerdo el primer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

-las vacaciones de verano, por mitad, en períodos alternos de 15 días durante los meses de julio y de agosto, correspondiendo en defecto de acuerdo el primer y tercer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares, de la forma siguiente:

1º período, desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 10 horas del 16 de julio;

2º, desde las 10 horas del 16 de julio hasta las 10 horas del 1 de agosto;

3º, las 10 horas del 1 de agosto hasta las 10 horas del día 16 de agosto;

4º, las 10 horas del 16 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

-en junio,los 4 últimos días del mes (27 a 30), desde las 10 horas del primer día hasta las 20 horas del último día de los señalados.

-en septiembre,los 4 primeros días del mes (1 a 4), desde las 10 horas del primer día hasta las 20 horas del último día de los señalados

En todos estos casos las entregas y recogidasde las menores habrán de realizarse siempre en el domicilio materno.

4º-Se reconoce a favor del progenitor que no esté en compañía de las menores la posibilidad de contactar telefónicamente con las niñas, entre las 20.30 y las 2100 horas, respetando siempre los horarios o necesidades de las menores de sueño, cena, ocupaciones escolares o circunstancias análogas.

5º-Respecto de los Alimentos, se acuerda a favor de las dos hijas menores la cantidad mensual de 600 €,a razón de 300 € mes e hija, que habrá de ser abonada por el padre Sr. Moises de forma anticipada dentro de los 5 primeros días de cada mes mediante transferencia bancaria a la cuenta bancaria que designe la madre ante este Juzgado.

Esta cantidad se actualizará el mes de enero de cada año conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice de precios al consumo.

Respecto de los gastos extraordinarios, cada progenitor habrá de satisfacer el 50 % de los mismos. A falta de otras previsiones, aquellos que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico y sean de naturaleza extraordinaria, o aquellos que cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por mitad por el padre y por la madre, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los gastos extraordinarios que tengan otro concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginalde la misma en la inscripción de matrimonio. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Moises interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 18 de octubre de 2013 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del Sr. Moises interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, desprendiéndose del escrito de recurso que, pese a su extenso y abigarrado contenido, los dos únicos pronunciamientos que son objeto de apelación son el relativo a la franja horaria establecida en la sentencia para la comunicación telefónica entre el padre y las hijas, y el importe de la pensión alimenticia.

Todas las demás alegaciones vertidas en el recurso o bien no pasan de ser mera reiteración de las efectuadas en primera instancia -a las que ya se ha dado oportuna respuesta en la resolución recurrida- o bien responden a la particular apreciación y valoración de la prueba que efectúa el apelante, pero sin que a la postre determinen la disconformidad con los pronunciamientos que se recogen en la parte dispositiva de la sentencia, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 456-1 de la LEC no procede efectuar ninguna manifestación al respecto en esta alzada.

No obstante, procede realizar especial mención a la pretensión del apelante relativa a que los gastos de combustible por los traslados de Lleida a Cambrils para cumplir con el régimen de visitas sean sufragados por mitad por ambos progenitores. Se trata de una petición totalmente novedosa, sobre la que nada se planteó en primera instancia, pudiendo hacerlo, habida cuenta que la madre y las hijas fijaron su residencia en Cambrils desde que se produjo la ruptura de la convivencia conyugal y, además, dicha circunstancia ya ha sido ponderada en la resolución recurrida al analizar la capacidad económica del Sr. Moises (junto con los demás gastos que ha de afrontar mensualmente) a efectos de fijar el importe de la pensión alimenticia. Si a ello se añade que en la resolución recurrida se suprime la visita intersemanal fijada en el auto de 3-2-2012, la respuesta a esta extemporánea petición del apelante no puede ser otra que la de su desestimación, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá al referirnos a la pensión de alimentos.

Por lo que se refiere a las comunicaciones telefónicas entre el padre y las menores cabe destacar que el ahora recurrente no efectuó la más mínima alegación ni manifestación en contrario frente a la petición efectuada en tal sentido por la contraparte, por lo que nuevamente nos encontramos con alegaciones que pudieron y debieron efectuarse en el momento procesal oportuno. Por otro lado, no se trata de restringir las comunicaciones sino simplemente de establecer un cierto orden en la rutina diaria de las niñas. No cabe duda de que la madre ha de fomentar y facilitar las comunicaciones paterno-filiales, pero en el acto de juicio se pusieron de manifiesto los problemas existentes al respecto y la conveniencia de fijar un horario, por las sucesivas llamadas y porque las menores no se ponen al teléfono, a lo que se añade la nula comunicación entre los progenitores, y el hecho de que la madre indicó que está pendiente de empezar a trabajar, por lo que no puede extenderse el horario en los términos que pretende el apelante, es decir, al mediodía y desde la salida del colegio, considerando más viable el establecido en la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia fija el importe de la pensión alimenticia en 300 euros al mes para cada hija (600 euros mensuales), y gastos extraordinarios por mitad. El recurrente sostiene que dicha cantidad resulta excesiva, que no se han ponderado debidamente las necesidades y gastos de las hijas ni la capacidad económica de cada uno de los progenitores, siendo que el Sr. Moises no trabaja actualmente y no percibe desempleo ni ninguna otra prestación, y sus gastos ascienden a unos 800 euros al mes. Añade que los cónyuges no disfrutaron hasta el momento de la ruptura de una elevada capacidad económica, que la vivienda que compraron era de segunda mano, tiene una antigüedad de 24 años y aún quedan por abonar casi 50.000 euros del préstamo hipotecario, habiendo distribuido los progenitores por igual todas las cuentas bancarias y productos financieros, y sin que se haya acreditado que esta parte tenga capacidad para hacer frente a la pensión fijada, ni que el dinero distribuido entre los cónyuges siga estando en su poder. Por todo ello considera que la pensión de alimentos de las hijas debe fijarse en la suma de 200 euros mensuales para las dos, a razón de 100 euros al mes para cada una de ellas, tal como se fijó en el auto de 3-2-2012.

El Ministerio Fiscal no se opone a la estimación parcial del recurso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, excepto en el importe de la pensión de alimentos, interesando se fije en 400 euros mensuales, 200 para hija, por entender que dicha cantidad se ajusta a las necesidades de las menores y a la situación económica del Sr. Moises .

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (C.C.Cat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233- 8 , 237-7 , y 237-9 C.C .Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, y por las razones que a continuación se exponen, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida no se ajusta debidamente a las circunstancias del caso, considerando más equitativa y acorde la que propugna el Ministerio Fiscal, es decir, 200 euros al mes para cada una de las hijas.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las necesidades de las menores, se trata de dos niñas 8 y 4 años, que acuden al Centro escolar la Bóbila, en Cambrils, tratándose de un colegio público en el que no abonan cuota alguna, y en el que el coste del comedor escolar es de 6,20 € diarios o 30 euros semanales, si bien, según manifestó en el juicio la Sra. Martina las niñas no comen en el colegio sino con ella, en la casa de los abuelos maternos, en la que residen desde que se produjo la crisis matrimonial. No puede aceptarse el importe de 171 euros mensuales de guardería de la hija pequeña, Silvia , -que se incluye en la sentencia de instancia- puesto que según la información remitida en periodo probatorio por el Ayuntamiento de Cambrils (folio 482) en el curso 2012-2013 no estuvo escolarizada ni en la guardería La Galereta, ni en ninguna otra de la localidad. En cuanto a las actividades extraescolares, aunque en la sentencia se excluyen los gastos de sevillanas porque se trata de una actividad que hacían en LLeida y no en Cambrils, lo cierto es que el propio Sr. Moises manifestó en el juicio que en Cambrils hacen baile, admitiendo así lo declarado por la Sra. Martina , refiriendo ésta que el coste de esta actividad es de 15 euros al mes cada niña. Por lo demás, los gastos de alimentación, vestido, calzado y ocio son los normales y propios de dos niñas de su edad, residiendo actualmente en la vivienda de los abuelos maternos y siendo éstos quienes afrontan el coste de los suministros, aunque según dijo la Sra. Martina se trata de una situación provisional porque su intención es la de independizarse, estando pendiente de poder habilitar una vivienda encima de la casa de sus padres, o bien otra vivienda adyacente que recientemente ha recibido su madre por herencia.

No se comparten las alegaciones del recurrente cuando pretende excluir de los gastos ordinarios (para incluirlos en el concepto de gastos extraordinarios) los correspondientes a los libros de texto, las batas del colegio o el equipamiento deportivo, entre otros, porque no se corresponde con el reiterado criterio jurisprudencial sobre la materia, mantenido por esta Sala en múltiples resoluciones. En este sentido, al hilo de las alegaciones y quejas del recurrente, y a efectos de evitar ulteriores disputas (que, en su caso, podrán solventarse por el cauce previsto en el art. 776-4 de la LEC ) procede recordar que como señalábamos, entre otras muchas, en la sentencia de 8 de marzo de 2012 (nº100/2012 ): '.... En cuanto a la conceptuación de los gastos extraordinarios de los hijos, siguiendo el criterio mantenido de forma prácticamente coincidente por las Audiencias Provinciales, decíamos, entre otros muchos, en el auto de 7 de marzo de 2011 (nº22/11) recogiendo el criterio mantenido en la sentencia de 17-11-2010 que '...si bien se trata de un concepto jurídico indeterminado, de difícil concreción a priori, ha de entenderse que tienen la consideración de gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario (porque salen de lo natural o común), que no sean habituales sino imprevisibles, no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados. Desde esta perspectiva, en principio, no tienen tal consideración de gasto extraordinario los libros escolares, o el material escolar, ni los demás gastos propios de la actividad escolar de los menores como colonias, excursiones, ropa de deporte, educación extraescolar, etc., sino que deben considerarse como gasto ordinario y, por tanto, incluidos dentro del concepto de alimentos propiamente dicho, cubierto por el pago mensual de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio en la que ha de entenderse englobado, según los arts. 143 y 259 del Código de Familia , todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación y formación integral de los hijos menores de edad.

Por el mismo motivo, los gastos que puedan derivarse de una enfermedad y que sean imprevistos, que rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, como podría ser el caso de una intervención quirúrgica, deben ser satisfechos por cada progenitor en el 50% de los mismos. Solamente aquellos gastos extraordinarios que no tengan el carácter de necesario, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes, deberán ser satisfechos por el progenitor que contraiga la obligación...'.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, en el momento de celebración de la vista ninguno de los dos trabajaba por cuenta propia ni ajena. El Sr. Moises acababa de finalizar un contrato de trabajo de seis meses como cocinero, por que había venido percibiendo 1.200 euros al mes, y según manifestó no tenía derecho a percibir desempleo ni ninguna prestación pública. En cuanto a sus gastos, además de los inherentes a su propio sustento, ha de hacer frente mensualmente al pago del préstamo hipotecario que grava la que fuera vivienda familiar, propiedad indivisa de ambos cónyuges, y en la que él reside, siendo la cuota mensual de 400 euros, que abonan por mitad cada uno de los propietarios. Igualmente ha de abonar el importe de los suministros, y en cuanto al coste del combustible por los viajes de ida y vuelta a Cambrils para cumplir el régimen de visitas, ya no puede tomarse en consideración el importe de 325 euros mensuales al que se alude en la sentencia de instancia, porque se ha suprimido la visita intersemanal de los miércoles, de modo que aquél importe se ha reducido de forma importante, quedando únicamente el correspondiente a los fines de semana alternos.

Respecto a la Sra. Martina , manifestó en el juicio que ya no percibe ninguna prestación ni ayuda pública, y que está pendiente de empezar a trabajar. Vive junto con las hijas en el domicilio de los abuelos maternos, asumiendo éstos el coste de los suministros.

Aunque ninguno de los dos progenitores trabajaba en el momento de celebración de juicio, se trata de dos personas jóvenes, con formación profesional y experiencia laboral en el sector de la hostelería, y según consta acreditado por la extensa prueba documental obrante en autos, y por las alegaciones de ambas partes, disponen de importantes ahorros, derivados de las ganancias e ingresos obtenidos por la explotación, y posterior venta, del negocio que regentaban (Bar 'Les 4 Portes'), habiendo reconocido ambos litigantes que han repartido por mitad los saldos de las cuentas corrientes y los fondos y demás productos financieros que tenían contratados, con un importe de unos 150.000 euros para cada uno de ellos.

En relación con este capital mobiliario hay que rechazar de plano las alegaciones del recurrente cuando aduce que ni la contraparte ni el Ministerio Fiscal han acreditado que el dinero distribuido entre los cónyuges siga estando en su poder. Este planteamiento parte de la errónea premisa de que es la parte contraria la que debe acreditar los ingresos y la capacidad económica del Sr. Moises , obviando que, como esta Sala tiene dicho en numerosas resoluciones, en procedimientos de familia como el que nos ocupa es cada uno de los cónyuges o progenitores el que debe aportar todos los datos precisos a fin de que el Tribunal pueda formarse una conclusión cierta sobre su capacidad económica, y ya no sólo en virtud del respeto a las reglas de la buena fe procesal que impone el art. 247 de la LEC y de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria -porque cada una de las partes es la que tiene pleno acceso a sus datos personales y laborales ( art. 217-7 de la LEC )- sino también porque cuando se trata de fijar el importe de pensiones alimenticias en favor de los hijos menores de edad hay que atender a la regla de proporcionalidad y al binomio necesidad-posibilidad a que hacen referencia para la prestación de alimentos los artículos 237-7 y 237-9 del Código Civil de Cataluña , lo que exige analizar en cada caso las concretas necesidades de los hijos y las posibilidades de los progenitores, siendo éstos lo que deben colaborar con la administración de justicia, de forma transparente, poniendo a disposición del juzgador toda la prueba documental necesaria para que pueda formarse una opinión fundada y real sobre sus medios económicos. De lo contrario, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes litigantes y ésta, pudiendo hacerlo desplegando un mínimo esfuerzo probatorio, no las aporta, será dicha parte la que habrá de soportar las consecuencias negativas que de ello se deriven, sin que pueda ampararse en las normas sobre carga de la prueba para trasladar a la parte contraria la carga de acreditar aquéllos extremos de índole laboral y económico sobre los que el interesado tiene plena disponibilidad probatoria.

Retomando lo expuesto sobre las sumas que se han distribuido los litigantes, se trata, sin duda, de una cantidad importante, pero para fijar el importe de la pensión alimenticia a cargo del Sr. Moises no puede obviarse, además de sus gastos mensuales, que carece de trabajo y de ingresos regulares, y que las necesidades actuales de las hijas no justifican una pensión tan elevada como la establecida en la resolución recurrida, debiendo igualmente ponderar que también la madre ha de contribuir a su sustento y que sus ahorros son los mismos que los del Sr. Moises , sin que por otro lado se haya acreditado que, constante matrimonio el nivel de vida de la familia fuera elevado o suntuoso, constando por el contrario que la vivienda familiar se adquirió en el año 2000, por 60.000 euros, tratándose de una vivienda de protección oficial construida en el año 1989 (documento nº24 de la demanda) quedando pendiente de abonar del préstamo hipotecario 48.000 euros.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias se considerado procedente seguir el equitativo criterio del Ministerio Fiscal cuando propugna que la pensión alimenticia de cada una de las hijas se fije en 200 euros al mes, cantidad ésta que además, se corresponden con la que el propio Sr. Moises interesaba en su escrito de contestación a la demanda, a cargo de la Sra. Martina , al tiempo que solicitaba que la guarda y custodia de las niñas se atribuyera al padre. Procede, por tanto, estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de primera instancia en los términos ya indicados. manteniendo todos los demás pronunciamientos relativos a la actualización de la pensión, abono de la misma, y gastos extraordinarios.

CUARTO.-Al estimar parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( arts. 398-2 de la LEC .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de los de Lleida en los autos de Divorcio nº 60/2012, y REVOCAMOS parcialmentela citada resolución, en el único sentido que el importe de la pensión alimenticia a favor de las hijas menores queda fijada en la suma de 200 euros al mes por cada una de ellas (total 4000 euros mensuales).

Mantenemos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.