Sentencia Civil Nº 406/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 715/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0012086

Recurso de Apelación 715/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1563/2010

APELANTE:GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

APELADO:C.P. CALLE000 NUM000 - CALLE001 NUM001

PROCURADOR D./Dña. MARIA SONIA POSAC RIBERA

SENTENCIA nº 406

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil trece.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario 1563/10 sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 Y CALLE001 Nº NUM001 , representado por la Procuradora Dª. Sonia Posac Ribera y asistido del Letrado D. Francisco Javier Rodríguez Fernández colegiado nº 46.837, y de otra, como demandado-apelante GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L, representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y asistido del Letrado D. Francisco Javier Román López.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19, de Madrid, en fecha 11 de mayo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Sonia Posac Ribera en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 Y CALLE001 NUM001 debo condenar y condeno a GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS representada por el procurador don Fernando García de la Cruz Romera a abonar la cantidad de treinta y cinco mil setecientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y tres céntimos (35.754,63€) sin hacer expresa imposición de las costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 6 de septiembre de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 23 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Madrid , que estimó parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 y CALLE001 número NUM001 de Madrid contra aquella, en reclamación de 139.565,54 €, más los intereses legales correspondientes, basando su pretensión en el incumplimiento contractual en que incurrió la demandada que realiza la promoción de 28 viviendas, trasteros, planta de aparcamiento y zona común con piscina de acuerdo con el proyecto de ejecución realizado por el arquitecto don Obdulio , visado en febrero de 2001 y con licencia de obras de 20 de noviembre de 2000 incurriendo en determinadas anomalías y perfecto subsanables relativos a la mala ejecución de la obra, tanto en viviendas como elementos comunes, que no fueron reparadas por la misma pese a los requerimientos de la actora. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial según la cual sólo excepcionalmente puede la comunidad de propietarios ejecutar las obras por su libre y exclusiva voluntad; e infracción del principio de justicia rogada en cuanto se condena a la demandada al pago de indemnizaciones de partidas no contempladas en el informe pericial de la demandante ni pedidas en la demanda. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante la estimación parcial de la demanda que se contiene en la sentencia de primera instancia comienza la mercantil recurrente impugnando el 'Fundamento de Derecho Cuarto' según el cual, ejercitada la acción de responsabilidad contractual, la parte actora puede reclamar la indemnización derivada del incumplimiento conforme al artículo 1101 del Código Civil .

Frente a ello alega la recurrente que, en materia de reclamación de vicios constructivos e incumplimientos contractuales de esta índole, la aplicación de dicho artículo deviene como medida subsidiaria de la principal consistente en el cumplimiento específico. En apoyo de tal alegación cita, entre otras, la STS de 21 de octubre de 1987 , según la cual (...) en caso de ejecución defectuosa de la obra por no ajustada a la pericia profesional exigible, asistirá al comitente la oportuna acción frente al contratista para exigirle la reparación 'in natura' o prestación específica, realizando las obras de correeción indispensables, por sí mismo o a su costa ( artículos 1.091 y 1.098 del Código y 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o bien instando el cumplimiento por equivalencia con carácter subsidiario (artículos 1.101) que ha de cubrir todo el quebranto o desequilibrio patrimonial sufrido a causa del incumplimiento imputable al constructor» ( Sentencias de 12 de noviembre de 1976 ; 3 de octubre de 1979 y 31 de octubre de 1980 , que han sido citadas en la recurrida).

Tercero: Lo que antecede, requiere por parte del dueño de la obra que la acción tendente a conseguir la reparación específica y, en su caso, la indemnizatoria equivalente, se ejercite en un mismo procedimiento frente al contratista, en el que, por supuesto, debe hacerse prueba cumplida respecto a la existencia de la construcción defectuosa y viabilidad de las correcciones a realizar, no resultando ajustado a derecho, salvo coyunturas de emergencia, que el propio comitente determine, por su exclusiva y libre voluntad, llevar a efecto la realización de las obras, sin someterse a mecanismo alguno de control, y es por ello por lo que, en definitiva, no cabe imputar al Tribunal de Instancia la infracción referida al precepto 1.101 del Código Civil, lo cual, conlleva al perecimiento del motivo, con la consecuente declaración de no haber lugar al recurso y la condena en costas para el recurrente, en virtud de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Alegación que no podemos estimar pues la doctrina jurisprudencial que se invoca ha sido superada por la seguida, entre las resoluciones más recientes, por la STS de 10 de octubre de 2012 -y las que en ella se citan- a cuyo tenor '(...)En la actualidad la interpretación del artículo 1591 del Código Civil no comporta la preferencia de la condena a la reparación 'in natura', pues el tenor resarcitorio que informa al precepto no puede reconducirse a su mera caracterización subsidiaria y no principal, de forma que la satisfacción del derecho a la reparación que ostenta el dueño de la obra puede realizarse, a su elección, mediante las siguientes vías de reclamación: obras de subsanación -y reparación 'in natura'-, reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas y, como ocurre en el presente caso, mediante la reclamación de una cantidad, determinada documentalmente en la demanda, para afrontar y atender el propietario de la vivienda el coste de los trabajos de reparación del daño ocasionado, sin que obste para ello, dada la constatación del daño indemnizable, que se aporte el dictamen pericial...'

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que la Comunidad de Propietarios demandante no necesitaba ejercitar la acción que nos ocupa con carácter subsidiario, máxime a la vista de los abundantes requerimientos previos efectuados entre el 7 de abril de 2003 y el 28 de octubre de 2004 para que la demandada procediese a la reparación de los defectos apreciados, que fueron desatendidos por GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. (folios 25 y siguientes); por ello rechazamos este motivo impugnatorio.

En segundo lugar la mercantil apelante alega que el 'Fundamento de Derecho Quinto' de la sentencia de primera instancia vulnera el principio de justicia rogada que contempla el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando incluye en la indemnización a cuyo pago se condena a la demandada el importe de los defectos consignados por el perito Sr. Luis María que si bien no estaban en el informe inicial del arquitecto técnico Sr. Juan María estimaba el primero de ellos que eran necesarios.

Sobre este particular, hacemos nuestro lo argumentado al inicio del 'Fundamento de Derecho Cuarto' de la sentencia contra la que ahora se recurre en el sentido de que la parte actora no pide a la demandada la reparación de los defectos existentes en el edificio sino la indemnización equivalente al importe de la factura... derivadas del incumplimiento contractual.

Cuestión igualmente resuelta en la antedicha STS de 10 de octubre de 2012 que, refiriéndose a la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , declara que '(...) la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado'.

En este caso, es cierto -y la sentencia de primera instancia así lo contempla expresamente- que el dictamen emitido por el perito designado judicialmente, Don. Luis María , incluye la indemnización de daños que, aunque no constan en el informe presentado por la Comunidad de Propietarios demandante, se refieren a partidas que considera necesarias para la correcta terminación de la promoción que evite daños futuros. Concretamente la colocación de una rejilla lineal de recogida de aguas en salida a piscina desde CALLE001 , por importe global de 126,05 €; y la colocación de codos a bajantes de cubierta en salida a piscina desde CALLE000 , por importe global de 100,84 € (folio 1070). Partidas igualmente incluidas en el presupuesto presentado por CUTIM S.L. con importes de 150,01 € y de 120 €, respectivamente (folio 335), aún cuando no se incluyesen en el informe emitido por el arquitecto técnico Don. Juan María acompañado a la demanda.

Si a lo anterior se añade que la cantidad principal reclamada en la demanda (139.565,54 €) resulta, según se indica en el expositivo 12º de dicho escrito alegatorio, de la valoración total de la factura a que asciende la indemnización en concepto de reparaciones y subsanaciones realizadas por la contratista 'REHABILITACIONES CUTIM, S.L.' derivadas del incumplimiento contractual por parte de la demandada (folio 16), es claro que, aun cuando la cuantía de tales partidas no coincide exactamente en el presupuesto emitido por esta empresa y en el dictamen del perito judicial, su disparidad no comporta quebrantamiento del principio de justicia rogada, como alega la recurrente, toda vez que, insistimos, ejercitada una acción resarcitoria, se condena a la demandada al pago de una indemnización cuyo importe es inferior al reclamado en la demanda, no concurriendo tampoco ningún supuesto de incongruencia extra petita [fuera de lo pedido] -que, como recuerda la STS de 22 de abril de 2013 , ' solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada, fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado ( SSTS de 9 de mayo de 2011 y de 18 de julio de 2011 )', ni tampoco se aprecia un caso de incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] que, según la misma sentencia, tiene lugar cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L., contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1563/2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDIAS desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 € por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala 715/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe