Sentencia Civil Nº 406/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 524/2011 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de julio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Pedro

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de julio de 2010 , seguidos a instancia de D. /Dña. Pedro representados por el Procurador D. /Dña. AGUSTIN DANIEL QUEVEDO CASTELLANOy dirigido por el Letrado D. /Dña. DAVID CASALINS RODRIGUEZ, contra TERREROS CANARIOS S.L. representado por el Procurador D. /Dña. MARIA EMMA CRESPO FERRANDIZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. JOSE MATEO FAURA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Agustín Quevedo Castellano en nombre y representación de Don Pedro contra Terrenos Canarios S.L. debo declarar y declaro resueltos los contratos que unen a aquél con Terrenos Canarios S.L. , debiendo absolver y absuelvo a Terrenos Canarios S.L. del resto de pedimentos contra la misma formulados ,sin hacer expresa condena en costas procesales.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8 de julio del 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del procedimiento la acción resolutoria de los dos contratos de compraventa de vivienda por incumplimiento del vendedor, con congruente reintegro de la parte del precio ya abonada -46.990 €- y aplicación de la cláusula penal, ante lo cual el demandado contestó aceptando la resolución de los contratos pero por incumplimiento del comprador, por lo cual no había lugar a aplicar la cláusula penal ni a devolver la parte del precio ya percibida, de acuerdo con lo previsto en el apartado segundo del contrato, que establece que en caso de incumplimiento de los plazos de pago del precio y resolución del contrato 'quedan en beneficio del vendedor las cantidades entregadas a cuenta del precio'.

La sentencia apelada entiende que fue el actor quien incumplió los contratos, por lo que procede declarar resueltos dichos negocios jurídicos sin que proceda la aplicación de la cláusula penal ni la devolución al actor de las cantidades ya abonadas.

SEGUNDO: El apelante articula su discrepancia con la sentencia de un modo indeterminado, si bien parece reprochar a la resolución impugnada por un lado incongruencia extra petitum, ya que no tiene en cuenta el allanamiento de la parte demandada, y estima por el contrario una pretensión de la parte que no se articuló debidamente mediante reconvención. Y por otro lado, insiste en el incumplimiento contractual del vendedor, que no cumplió dentro de plazo la obligación de terminación de la vivienda, ni transcurridos dos años había finalizado notarialmente la obra con declaración de la propiedad horizontal.

Hemos de recordar los hechos acreditados sin controversia en la primera instancia, según los refleja la sentencia apelada: 'Son hechos admitidos y no negados de contrario ,acreditados por la documental obrante y no impugnada de contrario ,que con fecha 24 de Febrero del 2006 , el actor celebró con la demandada ,representada en dicho acto por Doña Raimunda , contrato de compraventa sobre dos viviendas en construcción en primera planta distinguidas con los números 2 y 3 , por precios respectivos de 124.000 y 119.000 euros, abonando al tiempo de los mismos 5.775 euros por cada vivienda y estipulando tres pagos cada tres meses ,siendo el primero el 31 de Mayo del 2006 y el último el 31 de Diciembre del 2006 y por importe de 7420 euros respecto a la primera vivienda y de 10570 euros ,debiéndose abonar el resto ,es decir 97.300 y 80.300 euros respectivamente mediante subrogación en un préstamo hipotecario con el BBVA y a abonar el tiempo del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, a realizar en el plazo de 60 días desde el otorgamiento de la licencia de primera ocupación o en su caso, de la cédula de habitabilidad , pactando como fecha de finalización de las obras el 31 de Diciembre del 2006,fijándose un error en el mismo de 90 días. Igualmente consta acreditado documentalmente que al actor abonó con fecha 15 de Junio del 2006 la suma de 17.990 euros y , 10000 euros el 29 de Septiembre del 2006 y 8000 euros el 19 de Diciembre del 2006, así como que el certificado final de obras se emitió con fecha 22 de Marzo del 2007 , se solicitó la licencia de primera ocupación el 23 de Abril del 2007 y se obtuvo ésta junto con la cédula de habitabilidad el 21 de Enero del 2008, otorgándose la escritura de división horizontal el 13 de Febrero del 2008. Por último también consta probado que el 30 de Noviembre del 2007 y el 21 de Febrero del 2008 el actor remitió sendos burofaxes a la demandada ,el primero no entregado y remitido a dirección diferente de la señalada en los contratos a dichos efectos , entregándose debidamente el segundo a la misma manifestando su voluntad de resolver el contrato por incumplimiento del plazo de entrega y requiriendo a la demandada para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta ,así como de los intereses moratorios pactados y aplicación de la penalización por incumplimiento fijada en los contratos, remitiendo igualmente la demandada con fecha 17 de Marzo del 2008 burofax al actor para que previo pago de las cantidades pactadas y efectuadas las gestiones pertinentes para la subrogación en el préstamo hipotecario eligiese Notario para el otorgamiento de escritura pública, que no fue entregado por dejarse caducar en Correos , remitiendo finalmente la demandada al actor requerimiento notarial debidamente entregado , señalando el día 15 de Mayo del 2008 para acudir a una Notaría en Las Palmas para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y con apercibimiento de que la incomparecencia del actor determinaría la resolución de la compraventa y la demandada podría hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta, extendiéndose con fecha 15 de Mayo del 2008, acta de constancia notarial de la incomparecencia del actor en el día ,lugar y hora señalado para el otorgamiento.'

El problema de congruencia que plantea el apelante en realidad no es de ajuste entre las pretensiones y excepciones de las partes sino de calificación jurídica de las mismas. Pues evidentemente la parte demandada, aunque manifiesta que 'se allana parcialmente' a las pretensiones del actor, y en concreto a la resolución de las compraventas, en realidad califica erróneamente su postura procesal, ya que lo que pretende es que se resuelvan los contratos pero por distinta causa de pedir -el incumplimiento del comprador, no del vendedor-, por lo que la pretensión del demandado no es la misma que la del actor ni por tanto existe allanamiento, sino la alegación de un derecho resolutorio de contrario signo al ejercitado en la demanda, y con efectos jurídicos también distintos -en la medida en que la resolución por incumplimiento de una u otra parte tiene muy distintas consecuencias contractuales-.

Ahora bien, la sentencia apelada consideró que la petición resolutoria del demandado, aunque no sea un allanamiento, puede ser calificada sin incongruencia, a la vista de los hechos y fundamentos jurídicos alegados, de excepción de compensación judicial, pues se alega un derecho que se compensa con el del actor, que es el límite de la compensación judicial, ya que si lo que se solicita es la condena del actor por ser el crédito compensable de superior valor al de la demanda, tendría que haberse planteado reconvención.

El planteamiento de la sentencia apelada es pues que no existe incongruencia, ya que si el demandado se opone a la resolución por incumplimiento y alega el incumplimiento de la contraparte, pero sin reclamar la condena del actor al pago de cantidad alguna, estamos en el marco de los hechos y fundamentos de derecho civiles invocados por el demandado, aunque los haya calificado mal procesalmente como allanamiento parcial y no como excepción de compensación, lo que no supone una variación de la causa de pedir de acuerdo con el art. 218 de la L.E.C .

Existen sin embargo dos problemas procesales. El primero, que la calificación de allanamiento parcial como excepción de compensación, de acuerdo con el art. 408 de la L.E.C ., hubiera exigido dar traslado del escrito de contestación a la parte actora para que lo conteste del mismo modo que la reconvención. Este problema puede ser no obstante obviado, ya que el apelante en ningún momento ha alegado indefensión causada por la falta de traslado del escrito. El segundo problema, mucho más grave, es que en realidad la alegación de la compensación tiene sentido cuando se admite el crédito invocado por el actor -con el cual ha de compensarse el invocado en la contestación-; en este caso sin embargo el demandado niega la acción resolutoria del actor, por lo que no es propiamente hablando una compensación de créditos, y va más allá de la simple excepción compensatoria, por lo que lo correcto es que el demandado hubiera solicitado la desestimación de la demanda -resolución por incumplimiento del vendedor- y plantear la reconvención solicitando la estimación de la resolución por incumplimiento del comprador. La incongruencia 'extra petitum' de la resolución apelada -no por no aceptar el allanamiento, sino por calificar de mera excepción lo que es la alegación de un derecho que niega y va más allá del derecho a compensar- se demuestra por cuanto la sentencia aparentemente 'estima parcialmente la demanda', cuando en realidad no hay estimación alguna pues se está estimando la acción resolutoria planteada por el demandado -que implica para el comprador actor la pérdida de las cantidades ya abonadas como parte del precio- y la desestimación de su propia acción resolutoria. La pérdida del derecho a reintegro de la parte del precio recibida, sin contraprestación alguna, es claramente una sentencia que sobrepasa la apreciación de una excepción, y tendría que haber sido planteada mediante reconvención.

A efectos prácticos, por lo que respecta a la resolución de este recurso de apelación, al no haber planteado el demandado la reconvención, la solución ha de ser, para el caso de que se mantenga la decisión del fondo del asunto -lo cual analizaremos a renglón seguido-, la desestimación de la acción resolutoria del actor, sin que sea posible entrar a conocer de la acción resolutoria por incumplimiento del comprador al no haberse deducido, como decimos, reconvención alguna.

TERCERO: Resta por decidir, no obstante, si realmente ha existido o no incumplimiento de contrato por parte del vendedor demandado. La respuesta es claramente negativa. Como se señala en los hechos probados, los contratos fijaban un plazo cierto únicamente para la obligación de terminación de las viviendas -no para su entrega- y esa obligación se cumplió dentro de plazo. Y existía una segunda obligación, ya sin plazo determinado, de entregar las viviendas al comprador en el plazo de sesenta días 'desde la obtención de la cédula de habitabilidad', sin que exista plazo concreto para la obtención de dicho documento. Como quedó acreditado, es cierto que la obtención de tal documento se demoró, pero sin que conste contractualmente que dicha demora fuera más allá de las previsiones de las partes en el momento de firmar el contrato, otorgándose la escritura de división de la propiedad horizontal en febrero de 2008, es decir dos años después de la firma de los contratos, y once meses después de la terminación dentro de plazo de la edificación, lo cual no supone una demora tan grave que de por sí, dada la inexistencia de un término esencial en los negocios jurídicos, deba suponer axiomáticamente el incumplimiento del contrato, pues conforme a las reglas de la buena fe del art. 1258 del C.C . debemos presumir que si no se fijó un término concreto en el contrato para la entrega de las viviendas un plazo de dos años no puede conceptuarse contrario a la buena fe contractual por parte del vendedor.

En consecuencia, no procede estimar la acción resolutoria del actor, sin que como decimos proceda tampoco declarar la resolución del contrato a instancia del demandado, acción que en esta litis debe quedar imprejuzgada.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen en ninguna de las instancias, apreciando en la primera instancia dudas de derecho a la vista de las deficiencias procesales observadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Pedro , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , revocando la sentencia apelada en el sentido de que procede desestimar la demanda, sin pronunciamiento sobre las pretensiones resolutorias de la parte demandada, que quedan imprejuzgadas, y sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico.