Sentencia Civil Nº 406/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 278/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-12/019089

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 278/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 (Bilbao) / Bilboko Emakumearen aurkako Indarkeria 1 Epaitegia (Bilbo)

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 72/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eulalio

Procurador/a/ Prokuradorea:JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a / Abokatua: VIRGINIA JIMENEZ MURO

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Purificacion

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO

Abogado/a/ Abokatua: AITOR PASTOR PAGALDAY

S E N T E N C I A Nº 406/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de julio de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, los presentes autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 72/12, procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Eulalio representada por la Procuradora Sra. Elorduy Simón y dirigida por la Letrada Sra. Ana Franco Labrador.

Como parte recurrida que se opone al recurso Purificacion representada por la Procuradora Sra. Vázquez Fontao y dirigida por el Letrado Sr. Aitor Pastor Pagalday.

Y siendo parte el MINISTERIO FISCALque se opone al recurso.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 12 de diciembre de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Se desestima íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Elorduy Simon, en nombre y representación de D. Eulalio frente a D.ª Purificacion , representada por el Procurador Sra. Vázquez Fontao, a la que se absuelve íntegramente de las pretensiones que se formulaban contra ella, con expresa imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 278/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda de modificación de medidas en relación a la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 150 euros mensuales, a favor de la hija del matrimonio Yaiza, nacida NUM000 de 1.998, en el sentido de mantener la pactada en el convenio regulador de 28 de marzo de 2.011 aprobado por sentencia de divorcio de 28 de marzo de 2.011 , rechazando la pretensión del demandante D. Eulalio de que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 30 euros mensuales, manteniendo el importe de 150 euros mensuales únicamente cuando perciba ingresos que alcancen el salario mínimo interprofesional. Considera la Magistrada de instancia que no consta acreditada la modificación alegada en la demanda de empeoramiento en la situación económica del demandante, porque siempre ha alterado situaciones de desempleo con trabajo y ahonda en el estilo de vida del actor que implica una capacidad económica suficiente para pagar la pensión de alimentos a la que está obligado, sin que tengan preferencia las actividades propias frente a las necesidades de su hija.

Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por D. Eulalio interesando su revocación en el sentido anteriormente interesado, alegando una errónea valoración de la prueba practicada en autos, puesto que el apelante cuando firmó el convenio regulador estaba trabajando percibiendo unos ingresos de unos 1.000 euros mensuales, mientras que desde enero de 2.012 se encuentra cobrando el subsidio de desempleo por importe de 426 euros, sin que lleve un nivel de vida superior a sus recursos económicos.

Debe acogerse parcialmente el motivo de apelación vertido por el apelante Sra. Eulalio y revocar la sentencia de instancia en el sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 120 euros, que se elevará a 150 euros cuando el apelante Sr. Eulalio perciba ingresos que por cualquier concepto alcancen el Salario Mínimo Interprofesional. Ello es así para que se cubra el llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de las menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, y atendiendo a que este Tribunal aprecia una modificación sustancial, permanente y sobrevenida y no voluntaria de las circunstancias concurrentes que se tuvieron en cuenta para su fijación en el convenio regulador aprobado judicialmente.

Efectivamente, reexaminando el material probatorio desarrollado en estas actuaciones, a diferencia de lo sostenido por la Magistrada a quo, este Tribunal estima acreditada que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas del progenitor no custodio ( arts. 93 y su remisión al 146 del Código Civil ) desde la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia, en virtud de lo establecido in fine en el art. 91 del Código Civil .

Del historial de la vida laboral del Sr. Eulalioconsta que ha realizado trabajos por cuenta ajena desde el año 1.977, prácticamente sin solución de continuidad, con mínimos periodos de prestación de desempleo, salvo el más prolongado de mayo de 2.009 a diciembre de 2.010. A la fecha del convenio regulador estaba trabajando en Nalir Mantenimiento, S.L., percibiendo unos ingresos de unos 1.000 euros, volcándose su situación laboral, pasando a de desempleo salvo muy cortos periodos de trabajo. Permanece en subsidio de desempleo desde el 3 de enero de 2.012. Por lo tanto se considera acreditado, según la hoja de vida laboral, que se ha producido a partir del año 2.009 una considerable disminución de las contrataciones laborales del apelante, que lógicamente tiene su repercusión en sus ingresos económicos.

La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de ' mínimo vital'.

SEGUNDO.-No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente la demanda y el presente recurso de apelación, en virtud de los arts. 394.2 y 398- 2º de la LEC .

TERCERO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Eulalio , representado por la Procuradora Dña. Josane Elorduy Simón, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2.012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 72/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de establecer que la pensión alimenticia a favor de la menor Yaiza y con cargo al padre D. Eulalio , progenitor no custodio, sea la cantidad de 120 euros mensuales, que se elevará a 150 euros mensuales cuando los ingresos del padre alcancen el salario mínimo interprofesional por cualquier concepto, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a Eulalio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0278 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.