Sentencia Civil Nº 406/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 39/2013 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 39/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 636/2011

S E N T E N C I A Nº 406/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 636/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dña. Serafina , representada por el procurador D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y dirigida por el letrado D. XAVIER VIÑAS BAEZA, contra D. Ildefonso , representado por la procuradora Dña. MARTA NEGREDO MARTÍN y dirigido por el letrado D. JACOBO QUINTANS DALMAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca en nombre y representación de Dª Serafina asistida por el Letrado D. Xavier Viñas Baeza contra D. Ildefonso representado por la Procuradora Dª Marta Negredo Martín asistido por el Letrado D. Jacobo Quintana Dalmau, debo de establecer las siguientes medidas definitivas:

1) Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Régimen de visitas a favor del padre sobre los hijos menores:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio al domingo a las 20:00 horas. La entrega será en el domicilio materno. En el supuesto de festivos o puentes se unirán al fin de semana que corresponda tenerlos al padre.

- Un día intersemanal desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los devolverá al colegio, en defecto de acuerdo será el miercoles.

- Las vacaciones escolares se distribuirán de la manera siguiente:

- Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde las 17.35 horas desde la finalización de las clases hasta el 31 de Diciembre y desde este día al comienzo del colegio, el primer periodo será los años pares a la madre y los impares al padre, y al contrario.

- Día del cumpleaños la madre facilitará al padre y a los abuelos la entrega de regalos.

- Fiestas escolares del curso y graduaciones.

Semana Santa:

Dos periodos iguales, el primero para el padre años pares y la madre los impares.

- Vacaciones de verano se dividirá en dos meses, un mes entero, Julio y Agosto, el primero será julio y el segundo agosto el primer mes la madre los años pares y el padre los impares, comenzando el uno de Julio.

- Semana Blanca en caso de establecerse dos periodos el 1º periodo a la madre los años pares y al padre los impares.

La entrega de los menores será en el domicilio materno. Los días lectivos recogerá a los dos hijos.

3) Atribución del uso del domicilio familiar no se hace atribución dado que ambas partes tienen nuevo domicilio.

4) En cuanto la pensión de alimentos a favor de dos dos hijos menores hemos de establecer una pensión de alimentós en la cantidad de 250 euros mensuales para cada hijo total de (QUINIENTOS EUROS MENSUALES TOTAL) cantidad que se deberá ingresar por el padre por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra Serafina a estos efectos, y será actualizada conforme las variaciones que experimente anualmente el IPC en Catalunya.

5) Los gastos extraordinarios deberán ser sufragados la mitad por ambos progenitores (gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua) y los gastos extraescolares y otros extraordinarios previo acuerdo de ambas partes y en su defecto cono autorización judicial.

6) Los gastos de IBI y Comunidad de propietarios, así como los demàs impuestos que graven el domicilio familiar deberán ser abonados el 50% por cada cada parte.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia es objeto de recurso por parte de la demandante, Sra. Serafina , y del demandado, Sr. Ildefonso y también de impugnación por el Ministerio Fiscal. La primera combate dos pronunciamientos: el relativo a la vivienda familiar sobre el que no se efectúa atribución y la pensión de alimentos que se fija en 250 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes menores de edad. La recurrente solicita se acuerde la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Serafina y sus hijos y se fije una pensión de alimentos para éstos de 300 euros mensuales para cada uno de ellos. La parte demandada mediante su recurso combate idénticos pronunciamientos pero por motivos distintos y solicita se aclare el punto tercero del fallo y se establezca la atribución del uso de la vivienda familiar , mientras no se consiga la venta , a quien se halle al cuidado de los menores, entendiéndose por tal la madre durante el periodo escolar pero no en periodos vacacionales, en que habrá que estar a las distribuciones previstas en el punto 2), se modifique el punto 4º del fallo y se establezca una pensión de alimentos a cargo del Sr. Ildefonso de 250 euros para ambos hijos (125 euros por cada uno), y por ultimo se modifique el punto 5) del fallo de forma que se excluyan las actividades extraescolares ya contabilizadas en los alimentos como gastos extraordinarios en una redacción como la que sigue: ' los gastos extraordinarios deberán ser sufragados por mitad por ambos progenitores ( gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social o Mutua y otros gastos extraordinarios previo acuerdo de ambas partes, y en su defecto , con autorización judicial'. El Ministerio Fiscal mediante su impugnación solicita que se atribuya el derecho de uso de la vivienda a la madre por razón de la guarda.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser objeto de examen y que aparece discutida en ambos recursos es la relativa a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar. La sentencia recurrida en el fundamento tercero no efectúa atribución alguna argumentando que ambas partes tienen nuevo domicilio. Ambos litigantes en sus respectivos recursos afirman que la vivienda familiar de titularidad conjunta y sobre la que pesa una carga hipotecaria es ocupada en la actualidad por la Sra. Serafina a quien se ha atribuido la guarda de los dos hijos comunes menores de edad, Alejo y Palmira . Tras la ruptura de los progenitores los hijos permanecieron con la madre en el domicilio familiar y la guarda materna fue atribuida en sede de medidas por acuerdo de ambos progenitores. Este pronunciamiento no ha constituido objeto de controversia en el procedimiento, trasladándose ésta exclusivamente al uso de la vivienda familiar.

El artículo 234-8 del Código Civil de Catalunya establece que si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar , teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas: a) preferentemente al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure ésta. El legislador es muy claro al expresar que si la guarda establecida es individual, la atribución preferente corresponde al que tenga la guarda mientras dure esta. Debe precisarse además que el derecho atribuido es exclusivamente el uso y el beneficiario del derecho atribuido, el progenitor y por razón de la guarda establecida y 'mientras dure ésta' según se infiere del tenor literal del precepto transcrito.

En este caso, no se han explicitado razones por el demandado recurrente que permitan excepcionar el principio general y preferente de aplicación. Es más en su propio relato del escrito de recurso viene a admitir esta preferencia. Demanda en realidad una distribución o reparto por turnos de la vivienda familiar de modo que en periodos vacacionales o durante los periodos lectivos en que le corresponda estar con los hijos pueda hacerlo en la vivienda familiar atribuida. Su petición no puede ser acogida. Es criterio de este tribunal rechazar el reparto de la vivienda familiar cuando los progenitores no han mostrado acuerdo sobre este extremo en el bienentendido de que tras la ruptura ese uso compartido de un mismo espacio se convierte en una fórmula que no beneficia a los hijos comunes dado que es una fuente segura de conflictos. Tampoco puede ser acogida la implícita limitación temporal del derecho de uso que interesa sea coincidente con la venta de la vivienda familiar. En el presente procedimiento no se ha ejercitado la acción de división de la cosa común y aun cuando así hubiera sido debe ser indicado que la división declarada es un pronunciamiento que debe respetar en todo caso la atribución del derecho de uso efectuada y que se prolonga hasta que cese la guarda. Igual ocurre con la venta de la vivienda familiar que de producirse debe respetar el derecho atribuido cuya inscripción en el Registro de la Propiedad deberá procurar quien ha resultado beneficiado si quiere protegerlo conforme a lo dispuesto en el articulo 233-22 del Código Civil de Catalunya (CCC), en concordancia con el 755 LEC . Este artículo es aplicable a las parejas estables por remisión expresa del 234-8 CCC.

TERCERO.- En segundo lugar es discutido por ambos litigantes el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos de los hijos comunes , Alejo y Palmira de 8 años de edad en la actualidad.

La sentencia apelada fija la contribución paterna a los alimentos en 250 euros mensuales para cada uno de los hijos menores y establece también el pago por mitad de los gastos extraordinarios que define como los médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua y los gastos que llama extraescolares y otros extraordinarios que somete al previo acuerdo de ambas partes y en su defecto a autorización judicial.

La Sra. Serafina discrepa exclusivamente de la cuantía establecida y razona su discrepancia fundamentalmente indicando que en el auto de medidas provisionales se fijó en 300 euros mensuales de mutuo acuerdo y añadiendo que en sede del presente procedimiento el Sr. Ildefonso no ha acreditado que su capacidad económica no le permita asumir el citado importe.

El Sr. Ildefonso por su parte combate también el citado pronunciamiento pero por razones opuestas. Estima que la cuantía establecida no se ajusta a la disponibilidad acreditada de los progenitores y tampoco a las necesidades de los hijos comunes que detalla y cuantifica al detalle partiendo de los recibos aportados de contrario y que dan un gasto mensual estimado de 1000 euros con inclusión de los gastos llamados extraescolares.

El acuerdo que adoptaron los progenitores en sede de medidas provisionales es ciertamente un indicador de la posibilidad de asumir un determinado importe, sin embargo no puede prescindirse a la hora de efectuar la necesaria valoración probatoria que cualquier pronunciamiento exige, que se trata de un acuerdo que por la propia naturaleza del momento procesal en el que fue adoptado es provisional. De ahí que la pensión de alimentos fuera un hecho controvertido en el procedimiento principal subsiguiente. Tampoco puede desconocerse que en aquel momento acababa de producirse la ruptura y que una petición del Sr. Ildefonso era la de obtener un reparto de la vivienda familiar respecto de la cual también se barajaba su venta por ambas partes. Una última consideración previa a la valoración de la concreta prueba practicada a realizar partiendo del binomio, capacidad económica 'disponibilidad' de los progenitores / gastos o 'necesidades' de los hijos, es la relativa a la atribución de la vivienda familiar. La ley prevé ahora específicamente en el artículo 233-20-7 CCC aplicable a las parejas estables por remisión expresa del 234-8 CCC que, en casos de atribución del derecho de uso, el valor económico del citado derecho se pondere al tiempo de fijar el quantum de la pensión de alimentos y se valore como contribución en especie si esta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario. El derecho de habitación se incluye en el concepto de alimentos y conforma su contenido de forma que es lógico que, si los hijos viven con el otro progenitor en una vivienda que pertenece en todo o en parte al no beneficiario, este hecho deba ser considerado a estos efectos. Y en este caso la vivienda familiar de titularidad conjunta ha sido atribuido a la esposa por razón de la guarda de los dos hijos que en la actualidad tienen 8 años de edad y que va a mantenerse hasta que la guarda cese, previsiblemente 10 años.

Entrando a valorar la capacidad económica de ambos progenitores, la Sra. Serafina es funcionaria, tiene un trabajo estable y percibe unos 1041,94 euros mensuales netos por catorce pagas ( 1511 euros), tiene derecho a jornada reducida en atención a la edad de los hijos y para procurar la necesaria conciliación familiar. No puede desconocerse que los tiene bajo su guarda lo que exige su dedicación más intensa en periodo lectivo de ahí que se justifique plenamente la situación descrita y no pueda compartirse la afirmación del recurrente sobre la capacidad 'adquisitiva' (sic) de la Sra Serafina . El Sr. Ildefonso es autónomo. Consta dado de alta en el régimen especial en julio de 2011 y trabaja desde esa fecha como representante de muebles en colaboración con su padre. En el escrito de contestación reconoce unos ingresos mensuales de 1197 euros por remisión a la factura emitida a la empresa de su padre (sic) y añade que la previsión es que la percepción de comisiones sean mayores (folio 199). La documental aportada en la instancia para acreditar su capacidad económica es escasa e insuficiente para poder determinar siquiera de forma aproximada sus reales ingresos. La documentación admitida en esta alzada y consistente en la declaración de la renta del demandado del año 2011, posterior al dictado de la sentencia apelada indica que las percepciones por actividades económicas en los trimestres trabajados en 2011, inició la actividad en julio del citado año, asciende a 9.878,54 euros, siendo la cantidad neta de 5864,01 euros (folio 334). Ciertamente la opacidad inicial constatada acerca de los ingresos del Sr. Ildefonso no puede perjudicar el derecho de los hijos a obtener de ambos progenitores la necesaria contribución a su sustento, ( artículo 217 LEC ), y tampoco puede obviarse que se trata del neto reducido total de las actividades económicas en régimen de estimación directa. Por otra parte el Sr. Ildefonso debe procurarse su propia vivienda y sustento y debe asumir el 50% de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar al igual que la Sra. Serafina , vivienda que fue adquirida en fecha 7 de noviembre de 2008 junto a dos plazas de parking y un trastero. (doc. Nº 5 de la demanda) así como los restantes prestamos concertados constante la convivencia.

En cuanto a los gastos de los hijos, debe de entrada ser indicado que los gastos extraescolares que la sentencia ha valorado para calcular la pensión y dado que estos han variado como la propia sentencia refleja, deben quedar fuera del 'quantum' y ser sometidos al acuerdo de las partes respecto a su realización y proporción de pago. En cuanto a los restantes gastos comprendidos en la pensión de alimentos según la dicción del artículo 237-1 CCC es un hecho pacífico que el gasto más importante el de la escolaridad asciende a 400 euros mensuales, a los que debe adicionarse lo necesario para su vestido, calzado, alimentación en sentido estricto, sanidad, higiene, ocio y parte proporcional de suministros como la sentencia apelada consigna y como vienen definidos en el artículo 237-1 CCC, sin que sea dable exigir un cálculo exacto como pretende el Sr. Ildefonso debiendo efectuarse una estimación aproximada y valorando que no concurren necesidades especiales por lo que los menores tienen los gastos propios de la edad. Debe ser indicado también que la pensión de alimentos se calcula para atender los gastos expresados y que para establecer la pensión alimenticia debe atenderse a criterios de proporcionalidad, considerando la capacidad económica de los dos obligados a soportarlos. Además no puede identificarse mensualidad ordinaria alimenticia con los gastos de periodicidad también mensual puesto que, como ha indicado este tribunal en otras ocasiones, la referencia legal ha de realizarse a los gastos habituales, con independencia de su devengo, calculados en cómputo anual, aun cuando la obligación de pago se divida en doce mensualidades normalizadas. Esta es, entre otras, la razón por la que se establece el pago en doce meses del año, con abstracción del hecho de que en alguno de tales periodos los hijos permanezcan en compañía del progenitor con el que no residen habitualmente, que ha de soportar también la carga de la manutención y atención de sus necesidades cuando los tiene en su compañía. (Auto de 6 de junio de 2002).

Atendidos los datos expuestos este tribunal estima ponderada la cuantía que la sentencia apelada establece sin que quepa su incremento como pretende la Sra. Serafina ni se estime procedente su minoración hasta la cuantía solicitada por el padre que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, se rebela escasa al ser coincidente con el mínimo vital de subsistencia que este tribunal viene estableciendo para aquellos casos de precariedad económica cumplidamente acreditada que en este caso no ha resultado probada.

Resta por último abordar la cuestión relativa a los restantes gastos de los menores que la sentencia apelada recoge de forma inexacta, incompleta y alejada del criterio reiterado que viene expresando este Tribunal, lo que determina que en interés de los dos hijos comunes menores de edad deban ser definidos. Así los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. Serafina así como la impugnación del Ministerio Fiscal , no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 398.2º LEC . Y pese a desestimarse el formulado por el Sr. Ildefonso , la integración realizada acerca de los gastos extraescolares y extraordinarios conduce a excepcionar el principio del vencimiento objetivo lo que determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada y derivadas de su recurso ( artículo 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso y estimando en parte el formulado por Dña. Serafina , así como la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de :

1.- Atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona a la Sra. Serafina y por razón de la guarda de los dos hijos comunes y hasta que cese ésta.

2º.-Definir los gastos extraordinarios como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.