Sentencia Civil Nº 406/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 69/2013 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00406/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N00350
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36038 37 1 2013 0600010
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000069 /2013 ro
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2012
Apelante: MAGOPE S.L.
Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ DE CASTRO
Abogado: RAMON JOSE PENA FRAGA
Apelado: Modesta
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: ANA BELEN PRIETO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y
D. Julio Picatoste Bobillo, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 406/14
En Vigo, a veintisiete de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 8/12, procedentes del Jdo. de Primera Instancia número
3 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 69/13 , en los que es parte apelante -
MAGOPE S.L. , representado por el Procurador Dª. María del Carmen López de Castro y asistido del letrado
Dª. Ana Belén Prieto Fernández; y, apelada - Dª. Modesta , representada por el procurador D. José Vicente
Gil Tránchez y asistido del letrado D. Ramón José Pena Fraga.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 12 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Gil Tránchez, actuando en nombre y representación de Modesta , frente a MAGOPE S.L., representada por la Procuradora Sra.

López de Castro, debo condenar a la demandada a que indemnice a Modesta en la cantidad de 11.783,60 euros por los daños y perjuicios derivados de la caída sufrida por el mismo, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, sede en Vigo, y que se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de 20 días a contar desde el siguiente al de su notificación.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de MAGOPE S.L. se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de junio de 2014.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- En el escrito de contestación a la demanda se excepcionaba la falta de legitimación pasiva ad caussam de la entidad demandada 'Magope S. L.'. La sentencia desestima tal motivo de oposición y la parte recurrente denuncia error en la valoración de la prueba en relación con tal pronunciamiento.

Conviene advertir que la sentencia de instancia asume la legitimación pasiva de la demandada, en la medida en que la considera la única empresa responsable de las obras de limpieza e impermeabilización de la fachada del inmueble núms. NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de Vigo, en la fecha (3 de marzo de 2011) en que se produce la caída de material de obra que alcanza a un transeúnte en la cabeza y le provoca lesiones. Por ello deviene intrascendente si a la sazón solamente se encontraban en la misma empleados de otra empresa 'Mafergo S. L.' (cuyo administrador único, por cierto y según expone uno de sus empleados, es el mismo que el de la sociedad 'Magope S. L.'). El hecho de que hubiere en la obra personal de otra empresa, no excluye que igualmente estuvieren trabajando empleados de la empresa demandada y es que, la afirmación de que no había ningún trabajador de esta empresa al tiempo de producirse el incidente, se recoge en el informe de la Policía Local como manifestación de un tercero, que no puede ser valorada al desconocerse su identidad y no haber depuesto en este procedimiento. Más en cualquier caso, debe precisarse lo siguiente: la persona que se entrevista con el Policía Local -que afirma ser empleado de 'Mafergo S. L.' - manifiesta que los permisos de obra estaban en poder de 'Magope S. L.'; el Presidente de la Comunidad de propietarios del edificio, manifestó que la obra a realizar en la fachada fue contratada con 'Magope S. L.' y el Sr. Silvio , empleado de 'Magope S. L.', señala que en la obra había un cartel donde se indicaba que era 'Magope S.

L.' la empresa encargada de la ejecución de las obras.

Por tanto, produciéndose las lesiones del transeúnte como consecuencia de la caída de material de la obra de impermeabilización de la fachada que estaba llevando a cabo la contratista 'Magope S. L.', aún cuando hubiere subcontratado parte de tales trabajos (tal y como, parece acreditar el contrato de fecha 5 de mayo de 2010 que aporta la propia demandada), no se exonera de responsabilidad, en cuanto que el art. 1903 del Código Civil dispone que 'la responsabilidad que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder', de modo que en tal caso la responsabilidad por hecho ajeno o indirecta, entre el ejecutor causante del daño y la entidad que lo contrata, se fundamenta en la culpa in eligendo o in vigilando, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección del autor del hecho o por asunción del control de la actividad por éste último desarrollada.

Segundo.- La denuncia de carencia de prueba respecto a la dinámica del siniestro (caída de objeto que alcanza en la cabeza a la demandante) no tiene mucha lógica, cuando en el escrito de contestación a la demanda, se expone justamente la versión que llegó a la demandada: 'Según tiene conocimiento esta parte, el siniestro se pudo haber producido cuando los operarios de 'Mafergo S. L.' subían mortero para la realización de la obra y se les cayó un cascote que traspasó la malla de protección'.

Tercero.- En torno a las partidas indemnizatorias deben examinarse las relativas al periodo de incapacidad temporal, el carácter impeditivo o no del mismo y la valoración de las lesiones permanentes.

a) Respecto al periodo de incapacidad temporal, la sentencia de instancia lo fija en 244 días, por cuanto, a pesar de admitir que ha habido retrasos en la realización de pruebas médicas y en el inicio del tratamiento, considera que en el tiempo intermedio figura seguimiento médico e inicio del tratamiento de rehabilitación, por lo que estima que el tratamiento ha sido continuado.

Las conclusiones del propio perito de la demandante, el Dr. Alfonso , son claras: 'el tiempo de curación se ha prolongado por el retraso en consultas, pruebas e inicio del tratamiento por parte del Servicio Gallego de Salud'.

Pues bien, tras la asistencia, el mismo día del accidente, en el 'Complexo Hospitalario Universitario' de Vigo, dependiente del Servicio Galego de Saúde, se emite un parte de interconsulta de fecha 16 de marzo de 2011, que remite a la paciente al Servicio de Traumatología. El 26 de marzo de 2011 se realiza la prueba radiológica (resonancia magnética nuclear) de columna cervical que, como conclusiones, identifica rectificación de la lordosis cervical fisiológica y cambios degenerativos espóndilo-discales, así como moderada estenosis foraminal C3-C4 y C4-C5, C5-C6 y C6-C7 bilateral'. Y ya el 4 de septiembre de 2011 se inicia el tratamiento de rehabilitación (primero cuatro sesiones) y a partir del 10 de octubre de 2011, tras la realización de veinte sesiones protocolizadas, la paciente refiere disminución del dolor cervical, de las cefaleas y de las parestesias. Existe, por tanto, un periodo de inactividad clínica (del 27 de mayo al 4 de septiembre de 2011) en el que no se dispensa tratamiento alguno a la lesionada. Y es que, si bien es cierto que se aportan dos informes médicos del Servicio Galego de Saúde de 26 de julio y 23 de septiembre de 2011, debe repararse que en ambos el facultativo se limita a consignar el estado de la paciente, pero sin prescribir tratamiento alguno, ni siquiera farmacológico, por lo que no cabe sostener que nos hallamos ante un tratamiento continuado.

Por consiguiente, atendiendo al tiempo de curación efectivo (excluyendo, por tanto, el que va desde el 27 de mayo al 4 de septiembre de 2011) debe fijarse el periodo de incapacidad temporal en 171 días.

b) No ofrece duda que, reclamándose por la demandante una determinada suma resarcitoria en función de un periodo de incapacidad temporal de carácter impeditivo, esta circunstancia, como hecho constitutivo de la pretensión, habrá de acreditarse de manera cabal y cumplida por la parte actora (arg. art. 217. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y si la propia sentencia rechaza las conclusiones del perito de la actora (única prueba que esta practicó en relación con tal extremo) por entender que fijaba el periodo de incapacidad temporal de carácter impeditivo sin fundamentar y atendiendo tan solo a criterios teóricos, parece llano que las consecuencias de la falta de prueba (o si se quiere de la insuficiencia probatoria) habrá de sufrirlas la parte a la que corresponde el onus probandi (arg. art.217. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de suerte que hay que fijar el periodo impeditivo en 7 días, que es el que admite el perito de la demandada Y ello, toda vez que la sentencia de instancia no aporta ni una sola razón para considerar impeditivo todo el periodo que va desde la fecha del accidente hasta la realización de la prueba radiológica.

c) Y, finalmente, en relación con la secuela, la consideración del informe de sanidad del 'Servicio Galego de Saúde', que contempla la permanencia de parestesias, molestias al final del movimiento en el hombro derecho y persistencia de limitación en la inclinación lateral cervical, justifican la puntuación que a la 'agravación de artrosis previa al traumatismo' concede la sentencia.

En definitiva, la indemnización se concreta en la suma de 7621,29 euros (386,89 euros por días de incapacidad impeditivos, 4879 euros por días de incapacidad no impeditivos y 2355,40 por lesiones permanentes).

Cuarto.-De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª María del Carmen López de Castro, en nombre y representación de la entidad 'Magope S. L.' contra la sentencia de fecha doce de diciembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , revocamos la misma en el sentido de fijar la suma indemnizatoria que la demandada ha de abonar a la actora en SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTIÚN EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (7621,29 EUROS), más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.