Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1309/2013 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1309/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1256/2012

S E N T E N C I A Nº 406/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1256/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de DOÑA Rosaura , representada por la procuradora DOÑA ISABEL GARCIA GIMÉNEZ y dirigido por la letrada DOÑA NATALIA SANTANDREU GRACIA, contra D. Primitivo , representado por la procuradora DOÑA Mª DOLORS RIBAS MERCADER ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de julio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Decretar el divorcio de Rosaura Y Primitivo y fijar como efectos del mismo los siguientes:

La potestad parental de la hija común menor de edad se atribuye a ambos progenitores.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

Se atribuye la custodia de la hija común menor de edad a la madre.

El régimen de visitas del padre hacia la hija será el que libremente establezcan uno y otra de común acuerdo en cada momento.

Se establece una pensión alimenticia a favor de las hijas comunes del matrimonio de 300 euros mensuales para cada una, cantidad que deberá abonar Primitivo en la cuenta bancaria que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será revisable anualmente con acuerdo a las variaciones que experimente el IPC. Del propio modo Primitivo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de las hijas comunes, entendiendo como tales únicamente los de carácter imprevisible y necesario.

Se reconoce a Rosaura una compensación por razón del trabajo de 80.000 € a cargo de Primitivo .

El uso del domicilio familiar, sito en RONDA000 , nº NUM000 de Sant Llorenç de Savall, se atribuye a Primitivo '.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia recaída en la primera instancia, declara la disolución del matrimonio formado por los litigantes por Divorcio, y adopta las siguientes medidas: 1º) La potestad parental de la hija común menor de edad, se atribuye a ambos progenitores. 2º) Se atribuye a la madre la Guarda y Custodia de la menor. 3º) Se establece que el régimen de visitas del padre hacia la hija será el que libremente establezcan de común acuerdo entre padre e hija. 4º) Establece una Pensión alimenticia a favor de las hijas comunes del matrimonio de 300,00 Euros mensuales para cada una, debiendo abonar el padre el 50% de los Gastos Extraordinarios. 5º) Se reconoce a la demandante una Compensación por razón del trabajo de 80.000,00 Euros a cargo del marido demandado. 6º) El uso del domicilio familiar, sito en RONDA000 nº NUM000 de Sant Lloren de Savall, se atribuye al demandado.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Primitivo , interpone recurso de apelación, mediante el que se impugnan los pronunciamientos correspondientes a la Pensión alimenticia de la hija mayor de edad Juliana , así como el reconocimiento a la actora de una Compensación por razón del trabajo por importe de 80.000,00 Euros, fundamentando el recurso en error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia.

La demandante Sra. Rosaura , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita que sea desestimado y se confirme en su integridad la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Pensión de Alimentos fijada a cargo del padre y a favor de la hija mayor de edad Juliana .

El recurso de apelación que se interpone por el demandado respecto a la concesión de una pensión alimenticia a favor de la hija mayor de edad Juliana , se fundamenta en el hecho de que la misma dispone de medios propios de subsistencia desde hace 'casi dos años' (el recurso de apelación se interpone en septiembre de 2.013).

Los hechos son los siguientes: 1º) Los litigantes contrajeron matrimonio el día13 de octubre de 1.990. Fruto del matrimonio han nacido dos hijas, Juliana y Agustina , en fechas NUM001 de 1.991 y NUM002 de 1.997. Luego la hija mayor en la actualidad tiene 23 años (21 años en la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia. 2º) La demandante Sra. Rosaura , durante el matrimonio ha venido trabajando dentro del hogar familiar y fuera por cuenta ajena, si bien ha trabajado siempre en jornadas de tarde con la finalidad de compaginar el trabajo del hogar familiar con el trabajo por cuenta ajena. En la actualidad su trabajo es de Auxiliar de Geriatría y tiene un contrato como interina con el Institut Catalá d'Assistencia I Serveis, por el que percibe unos 1.300,00 Euros mensuales (14 pagas anuales). Reconoce tener ahorrados unos 20.000,00 Euros, de los que 12.000,00 Euros tienen su origen en una indemnización recibida como consecuencia de un despido improcedente, y los restantes 8.000,00 Euros ha conseguido ahorrarlos durante todos estos años de trabajo. 3º) El demandado Sr. Primitivo , ha venido trabajando desde antes de contraer matrimonio en una empresa familiar hasta el año 2.004, y en su declaración prestada en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia se muestra contrario a exponer la realidad de su situación laboral y económica. Manifiesta que no sabe si la empresa familiar sigue funcionando, que ha perdido contacto, que cobra un subsidio de desempleo por importe de 426,00 Euros mensuales que se le acaba en mayo de 2.013. Sin embargo, manifiesta que aspira a seguir trabajando y que tiene varios proyectos empresariales que tampoco especifica. Reconoce que su dinero lo tiene en acciones, si bien tampoco precisa el importe de las mismas (finalmente manifiesta en el acto de la Vista que unos 100.000,00 Euros de forma aproximada, reconociendo una cantidad muy superior en el recurso presentado contra la sentencia recaída en la primera instancia), lo que es controvertido por la demandante que asegura en el mismo acto haber observado en el ordenador del demandado antes de separarse, dos cuentas, una de ellas en la Caixa donde tenía una cantidad superior a los 250.000,00 Euros, y otra en Bankinter, donde tenía unos 130.000,00 Euros aproximadamente. 4º) La hija mayor Juliana , nacida en fecha NUM001 de 1.991, es estudiante de Enfermería en la Universidad Pública (Belvitches), donde en la fecha de la Vista celebrada en la primera instancia estudiaba el Primer Curso, y su matrícula cuesta unos 2.500,00 Euros aproximadamente. Por las mañanas suele realizar las prácticas (durante varios meses cada curso) y por las tardes asiste a clase de lunes a viernes. No trabaja de forma asidua, si bien ha venido realizando trabajos en los veranos fundamentalmente, normalmente de sustituciones en la Residencia Geriatrica 'Gent Gran' de Sant Llorenc Savall, en el mismo Centro en el que trabaja la madre, dependiente de la Generalitat de Cataluña.

El recurrente basa su pretensión de que se revoque el pronunciamiento correspondiente a la Pensión alimenticia de Juliana , de forma fundamental, en el hecho de que en la declaración sobre el IRPF del ejercicio de 2.012, se hace constar unas retribuciones dinerarias por trabajo por importe de 7.958,20 Euros, por lo que obtiene la conclusión de que su hija mayor recibe mensualmente una cantidad superior a los 600,00 Euros mensuales. Sin embargo, tal conclusión no se ajusta a la realidad. Consta en las actuaciones que Juliana , en el año 2.010, trabajó del 16 de agosto al 15 de septiembre. Que en el año 2.011 trabajó el día 5 de enero, y del 11 de julio al 20 de enero del año siguiente, cubriendo una baja temporal por enfermedad de una empleada. Manifiesta la parte apelada que se trató de un hecho puntual que pudo realizar porque todavía no cursaba los estudios de enfermería en Belvitche. Debido a la forma de pago de la Administración, las nóminas se perciben en los meses posteriores a su devengo, por lo que fueron abonadas durante el año 2.012. Es decir, en el año 2.012 se declararon rentas por trabajos realizados en el año anterior, motivo por el que aparecen en ese año ingresos superiores a los 7.000,00 Euros. Lo cierto es que en el año 2.012, aparte de lo expuesto, trabajó el día 26 de julio, y del 27 de julio al 15 de agosto (un total de 18 días durante las vacaciones de verano). En el año 2.013, Juliana trabajó 21 días en total (del 20 al 21 de julio, del 27 de julio al 2 de agosto, del 10 al 11 de agosto, el día 12 de agosto, el día 18 de agosto, del día 19 al 26 de agosto y el día 28 de ese mismo mes).

La reclamación en procedimiento de divorcio de una pensión de alimentos para un hijo mayor de edad, en este caso la hija común de 23 años en la actualidad, tiene cabida al amparo de lo dispuesto en el artículo 237-1 CCCat ., que exige de quien deduce la pretensión una prueba cumplida e inequívoca de que la hija convive con el peticionante y se encuentra en una clara necesidad derivada de una situación de dependencia económica. Extremos que han de tenerse por cumplidos en el presente caso a la vista de cuanto ha quedado expuesto, ya que no se plantea duda alguna de que la hija mayor de los litigantes, Juliana , convive con su madre y con su hermana menor, así como que en la actualidad se encuentra cursando un Grado de Enfermería en la Universidad pública, sin que se haya puesto en duda la regularidad del rendimiento en sus estudios por parte de Juliana . El hecho de que durante el periodo estival trabaje realizando sustituciones, aparte de ser susceptible de ser elogiado por lo que supone, no puede ser sancionado privándole de la pensión alimenticia a cargo del padre, con la que poder hacer frente a los gastos que la hija necesita hasta conseguir su independencia económica. Resulta indudable que el periodo de formación de Juliana no ha finalizado, necesitando de la colaboración de sus progenitores.

Se afirma por el recurrente que no se puede fijar a cargo del padre una pensión de alimentos para una hija mayor de edad que trabaja y percibe un salario medio equivalente al mínimo interprofesional, pero esta conclusión no obedece a la realidad. La hija mayor del matrimonio no percibe de forma anual un salario equivalente al mínimo interprofesional. Tal y como ha quedado expuesto, estudia un Grado de Enfermería en la Universidad pública y realiza trabajos esporádicos de sustituciones en los meses de verano, como se desprende del hecho de que finalizada la sustitución a la que se hecho referencia, durante el año 2.012, trabajara solamente18 días, y que durante el año 2.013 trabajara 21 días en total, lo que imposibilita que se pueda percibir una salario equivalente al mínimo interprofesional, y sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que con anterioridad al inicio de sus estudios universitarios, en el año 2.011, realizara una sustitución durante varios meses, percibiendo los ingresos en el ejercicio de 2.012, por lo que aparecen unos ingresos superiores a los siete mil euros en ese ejercicio.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que la hija mayor de los ahora litigantes convive con su madre y su hermana menor, que cursa estudios universitarios de enfermería y que no ha finalizado su periodo de formación, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 237-1 del CCCat . tiene derecho a la pensión alimenticia establecida en la sentencia recaída en la primera instancia.

La contribución a los gastos de los hijos ha de ser proporcional a los medios de cada uno de los progenitores, en relación con los gastos habituales de los hijos. En el presente caso no se discute por el recurrente el importe de la pensión establecida a favor de la hija menor de edad. Sin embargo, es cierto que la hija mayor realiza de forma esporádica, fundamentalmente en las vacaciones de verano, sustituciones laborales que le han permitido, con ayudas de familiares, tener vehículo propio y ayudarse de alguna forma a satisfacer parte de sus necesidades, por lo que entendemos más ajustado que el importe de la Pensión de alimentos de esta hija quede fijado en la cantidad de 200,00 Euros mensuales.

TERCERO.-Sobre la Compensación por razón del trabajo.

El art. 232-5 del CCCat exige como presupuesto para el reconocimiento de la prestación, el trabajo del cónyuge que la reclama para la casa exigiendo una dedicación sustancial respecto al otro cónyuge, o el trabajo para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. Solo si concurre alguno de los dos supuestos o ambos deberá examinarse si se ha producido en el otro cónyuge el incremento patrimonial conforme a las normas de cálculo establecidas en el artículo siguiente.

Tal y como señala la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 18ª) de 17 de diciembre de 2.013 , 'La compensación económica por razón del trabajo se ha calificado jurídicamente como una indemnización tendente a resarcir un perjuicio patrimonial derivado de la actividad realizada por uno de los cónyuges basada en la buena fe y en el principio de confianza y estabilidad del matrimonio y de la convivencia que en un momento posterior se ve frustrada por la crisis conyugal, resarcimiento que se aleja de la idea de culpa y que no constituye una sanción. En la compensación económica la comparativa se establece entre un parámetro incuantificable (la 'sustancial' mayor contribución a la casa) y otro cuantificable (el incremento patrimonial del cónyuge deudor), mientras que en el régimen de participación la comparación se realiza, sin interferencias, entre dos parámetros cuantificables (los incrementos patrimoniales de ambos).

En la regulación contenida en el CCCat., la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia'.

La STSJC de 30 de octubre de 2.014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 ) señala que 'la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat .) son los siguientes:

1º) Que el matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2º) Que se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3º) Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

4º) Que en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

En el presente caso, de la prueba practicada y de forma especial de la prueba de interrogatorio de las partes y de testigos (declaración de la hija mayor del matrimonio) y documental aportada, ha de concluirse de forma necesaria que concurren todos y cada uno de los requisitos que han quedado expuestos, para apreciar la procedencia de una Compensación por razón del trabajo para la casa a favor de la actora, a cargo del demandado ahora recurrente. Efectivamente, el propio demandado manifiesta en la Vista principal celebrada en la primera instancia que, 'El capital que tengo es producto de trabajar como un animal, sábados, domingos, noches días etc'. Resultando indudable que trabajando de forma tan continua necesitaría de una persona que atendiera su hogar familiar así como a las hijas nacidas de ese matrimonio. Por otro lado, ha quedado probado y reconocido por el propio demandado, que los esposos tenían cuentas diferentes, haciéndose cargo el esposo del pago de la hipoteca de la vivienda de su propiedad que había adquirido meses antes de contraer matrimonio, y que su pago lo realiza abonando el préstamo hipotecario que gravaba la referida vivienda, lo que sucede durante los años de vigencia del matrimonio. En cambio, en la cuenta de la esposa se abonaba la nómina que percibía por su trabajo por cuenta ajena, y se cargaban, salvo excepciones muy puntuales, todos los gastos originados por el hogar familiar y estudios de las hijas del matrimonio. Conclusión de lo expuesto, es que en la actualidad el demandado es propietario de una vivienda que ha venido pagando durante el matrimonio, libre de cargas, reconociendo además que once años después de finalizar su actividad laboral, a fecha 19 de julio de 2.013, es titular de un saldo en acciones en la entidad bancaria Bankinter de 79.611,00 Euros, y de otro en la Caixa por importe de 112.704,81 Euros, lo que supone un total de 192.315,00 Euros.

La sentencia recurrida cuantifica el importe a percibir por la demandante por este concepto en la cantidad de 80.000,00 Euros, puesto que si bien reconoce que el importe del incremento patrimonial del marido es muy importante, entiende que la cuarta parte de dicho patrimonio, fijado legalmente como límite, impide el reconocimiento de una cantidad superior. Por su parte, el demandado recurrente manifiesta en su escrito de interposición del recurso de apelación que, a fecha 19 de julio de 2.013, el Sr. Primitivo tiene los siguientes saldos: 1º) Un saldo total en Bankinter de 79.611,00 Euros. 2º) Un saldo total en la Caixa de 112.704,81 Euros. Por ello considera que para el caso de corresponderle a la actora la compensación económica por el trabajo, de la suma del total capital del demandado de 192.315,00 Euros, debe deducirse el capital ahorrado por la actora, que asciende a 24.000,00 Euros, quedando consiguientemente la suma de 168.315,00 Euros, y la cuarta parte sería la de 42.078,00 Euros, de acuerdo con lo que dispone el artículo 232-6.5 del CCCat .

Aceptando a falta de prueba en contra que acreditara una cantidad superior de los saldos de que dispone el demandado, es lo cierto que dicha cantidad debe de incrementarse con la plusvalía correspondiente a la vivienda adquirida por el demandado unos meses antes de contraer matrimonio, y que ha podido ir pagando, amortizando el préstamo hipotecario, durante la vigencia del matrimonio, mientras la Sra. Rosaura se hacía cargo de la totalidad de los gastos que originaba la familia, incluido alimentación etc. del propio demandado, puesto que la evidencia es que durante el matrimonio el demandado no solamente consigue ahorrar las cantidades que por el mismo se reconoce, sino que además consigue ahorrar el importe actual del precio de la vivienda de su propiedad, una vivienda adosada en la URBANIZACIÓN000 , del término municipal de Sant Llorenc de Sabadell, compuesta de tres plantas y una bajo cubierta, con una superficie de 210 m2, que la parte demandante valora al menos en la cantidad de 300.000,00 Euros., pero que aun cuando se valore en una cantidad muy inferior, supone un incremento patrimonial, del cual la cuarta parte, es una cantidad que sumada a la obtenida como consecuencia de la titularidad de las acciones del demandado, permite obtener una cantidad superior a la que se establece en Sentencia como importe de la indemnización a percibir por la actora en concepto de compensación por razón de trabajo para la casa, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.-Estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación del recurrente, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Primitivo , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2.013, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº1256/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sabadell , seguidos a instancias de DOÑA Rosaura , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el pronunciamiento referente a la Pensión Alimenticia de la hija mayor de edad Juliana , la que queda fijada a partir de la fecha de la presente resolución en la cantidad de 200,00 Euros mensuales, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.