Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 545/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. SIETE de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario Núm.1039/2014

ROLLO NÚM. 545/2015

SENTENCIA NÚM. 406/2015

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

Dña. Cristina Mir Ruza

D. Fernando Caballero García

En Córdoba, a dos de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos referenciados, seguidos a instancias de D. Rosendo y DÑA. Tamara , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amalia Guerrero Molina y asistidos de la Letrada Dña. Vanessa Aguilera Palma, contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Roldán de la Haba y asistida de la Letrada Dña. Estrella Aranguren Urriza, habiendo sido en esta alzada parte apelante la parte actora, y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba con fecha 4.3.2015 , cuyo fallo es como sigue:

'Que, desestimando la demanda formulada por D. Rosendo y D. ª Tamara contra la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , se absuelve a la demandada de las peticiones que contra ella se contienen en el suplico de la demanda. Se condena a los actores al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Sra. Guerrero Molina, en representación de D. Rosendo y Dña. Tamara , se ha interpuesto recurso de apelación y tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte resolución por la que estimando el recurso de apelación interpuesto y dejando sin efecto la resolución recurrida en el sentido de estimar la demanda presentada, declarando la nulidad del acuerdo de construcción de una piscina comunitaria, adoptado por Junta de fecha 10 de octubre de 2013. Se proceda a no hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, ni de instancia ni de esta apelación.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso de apelación el Procurador Sr. Roldán de la Haba, en representación de la MANCOMUNIDAD demandadas, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Rosendo y Dña. Tamara , propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 , integrada (junto a otras 148) en la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 , de Córdoba, formulan demanda de juicio ordinario contra esta Mancomunidad de Propietarios interesando se declare la nulidad del acuerdo adoptado por la misma en Junta de 10 de octubre de 2013 para la construcción de una piscina, al no ser válido en tanto que para la instalación de una nueva piscina en un espacio común sería necesaria la aprobación por unanimidad de los copropietarios por afectar al título constitutivo, siendo así que manifestó su oposición. Ampara su pretensión en las previsiones contenidas en los arts 17 y 18 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Contra la sentencia desestimatoria dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia Núm.7 de Córdoba, se alza la parte actora alegando: 1) Infracción procesal con vulneración de garantías procesales básicas al no haber lugar a la proposición de prueba ni el señalamiento de la correspondiente vista, y la ausencia de motivación al no haber aportado la resolución impugnada razonamientos fácticos ni jurídicos que apoyen el sentido del fallo, 2) Vulneración del artículo 17 LPH y 3 CC al ser necesaria la unanimidad de los propietarios para acordar en Junta de Propietarios la instalación de una piscina, y 3) la Vulneración de su derecho de defensa y acceso a la justicia dada la condena en costas acordada en la instancia.

SEGUNDO.-La parte apelante invoca, en primer lugar, una infracción procesal, esgrimiendo que en la fase de Audiencia Previa el Juzgador que la presidió decidió no proseguir el acto al entender que la cuestión suscitada era una cuestión jurídica, no dando lugar a la proposición de prueba ni el señalamiento de la correspondiente vista en la que los actores pudieran explicar y amparar, con todos los medios de defensa de los que pudieran valerse, sus pretensiones.

El artículo 459 de la LEC establece que: 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

Pues bien, el que se trataba de una cuestión jurídica y que por ello no era necesaria la práctica de otra prueba que no fuera la documental obrante en autos, fue cuestión resuelta en la audiencia previa frente a la cual la dirección letrada de los actores no interpuso recurso de reposición ni formuló protesta alguna, por lo que no puede ser tomada en consideración en esta alzada como motivo de apelación de la sentencia. Como hemos dicho en el Auto de fecha 1.6.2015 dictado en el presente Rollo y que inadmitía la prueba propuesta por la parte apelante, 'al principio de la audiencia previa ambas partes estuvieron conformes en que la cuestión litigiosa era exclusivamente jurídica y no fáctica, y no hacía falta el recibimiento a prueba, más allá de la documental aportada por ambas con sus respectivos escritos de demanda y contestación. Por lo que el juzgado actuó correctamente declarando los autos directamente conclusos para sentencia, conforme el artículo 429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resolución contra la que no formuló protesta o recurso la parte demandante/apelante', por lo que no puede alegar ahora la infracción de normas procesales al no acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, teniendo oportunidad para ello ( artículo 459 de LEC ). Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero; 138/88 de 8 de julio; 166/89 de 16 de octubre, 8/91 de 17 de enero; 64/92 de 29 de abril; 373/93 de 13 de diciembre).

TERCERO.-El siguiente motivo de apelación, esgrimido como infracción procesal con vulneración del artículo 218.2 de la LEC , versa sobre la falta de motivación.

Los actores han aducido que no basta para considerar que la construcción de una piscina es un servicio común de interés general ni las temperaturas de Córdoba ni que a entender del juzgador sean numerosas las comunidades que cuentan con ese servicio, para fundamentar que debe acogerse el acuerdo a la regla del artículo 17.3 LPH . Consideran que se ha olvidado que se trata de viviendas de Protección Oficial, que no cuentan con lujos ni espacios de recreo y que atendiendo al nivel de rentas de las familias adquirentes, se duda que puedan sufragar los gastos de la piscina, por lo que no es un servicio de interés general tal como declara la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del TS de 9.10.2008 .

Expresa la STS de 6 de mayo de 2009 , que el deber de motivar las resoluciones judiciales tiene especial relevancia en la perspectiva constitucional; y el Tribunal Constitucional viene reiterando que la motivación ha de expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi'; y asimismo ha de contener una fundamentación en derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 36 y 42 de 2.006, de 13 de febrero ; 60/2006, 27 de febrero ; 118/2006, 24 de abril ; 47/2007, 12 de marzo ; 92 y 94 de 2.007, 7 de mayo ; 132/2007, 4 de junio ; 60/2008, 26 de mayo ; y 89/2008, 21 de julio , entre otras muchas). Añade que el deber de motivación, que se extiende tanto a la fundamentación fáctica como a la jurídica 'strictu sensu', no se cumple cuando no se contiene motivación alguna o cuando la efectuada es claramente insuficiente, como sucede en aquellos supuestos en los que el Juzgador se limita a apreciaciones 'in genere', sin tener en cuenta las circunstancias del caso concreto exigentes de una mayor explicación, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una conclusión arbitraria, caracterizada por la apariencia de ser meramente voluntarista, 'simple expresión de la voluntad' ( SSTC, entre otras, 33/2001, 12 de febrero ; 164/2002, 17 de septiembre ; 74/2003, 23 de abril ). Concluye que aunque en ocasiones la declaración de no haberse probado los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones y excepciones de las partes no requiere una especial exégesis, dada la propia impronta negativa de la declaración, sin embargo lo que no cabe es hacer caso omiso de las pruebas obrantes en autos sin explicar por qué no se toman en cuenta. También el TC en su Sentencia de 13 de junio de 1.986 señala que la facultad de los Tribunales de apreciar y valorar las pruebas, comporta que tal valoración se lleve efectivamente a cabo, lo que significa que es preciso la explicación de las causas determinante de dicha decisión.

En conclusión, la motivación de las sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan, y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución Española.

En el caso de autos la sentencia de primera instancia se ha motivado de una forma exhaustiva. Cumple, por ello, con las exigencias derivadas del deber de motivación, ya que permite conocer las razones que han llevado al Juzgador de Instancia a desestimar la demanda y que han permitido a la parte sustentar el recurso de apelación. Si se considera o no que al tratarse de una vivienda de protección oficial la construcción de una piscina es un lujo y no un servicio común, o que se ha infringido la doctrina jurisprudencial existente al respecto, son cuestiones que atañen al fondo de la controversia, ajena al requisito de motivación de la sentencia. Es más, de haber estimado el apelante que verdaderamente existe tal infracción hubiera solicitado que se declarara la nulidad de actuaciones, con remisión de las mismas al Juzgado de instancia para que se dicte nueva Sentencia con motivación adecuada, lo que no ha verificado.

CUARTO.-En cuanto a la infracción artículo 17 de la LPH y artículo 3 CC , se indica en el recurso que el artículo 7.3 LPH en ningún momento hace referencia a instalaciones de recreo o esparcimiento como puede ser una piscina comunitaria, y que entender que sí se trata de un servicio común de interés general iría en contra de la interpretación de la norma conforme lo dispuesto en el artículo 3 CC ya que dentro de los servicios que enumera sólo se hace referencia a instalaciones necesarias y pertinentes que cumplen con necesidades de primer orden como la vigilancia.

Al respecto el Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia de fecha 9 de octubre de 2008 (recurso de casación 1791/03 ), en la que declara cual es la doctrina jurisprudencial al respecto. Entiende que para la construcción de una nueva piscina por parte de una Comunidad de Propietarios es necesario que el acuerdo que afectara a su construcción fuera adoptado por unanimidad y no por mayoría, al considerar que 'Una piscina es algo excepcional en una comunidad de vecinos, máxime si esta es de reciente construcción y pudo haberse dotado inicialmente del servicio, por lo que su instalación requiere el consentimiento unánime de todos los propietarios en cuanto implica una alteración del Titulo constitutivo; consentimiento que al no haberse logrado determina la nulidad del acuerdo' .

Es cierto que se trata de una única sentencia, pero como indica el propio Tribunal Supremo en sentencia, Sala 1ª, de 18 mayo 2009 'una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia'.

Por ello, este Tribunal de apelación, apartándose del criterio mantenido por esta Audiencia Provincial, en su sentencia de 27.10.2010, Sección 2ª, ha de seguir la doctrina jurisprudencial declarada por el Supremo en la mencionada Sentencia de 9.10.2008 , que consideraque 'la construcción de una piscina en elementos comunes, sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, no es un servicio de interés general y necesita la unanimidad de todos los comuneros, siendo insuficiente la regla de los tres quintos para su aprobación',lo que conlleva la estimación del recurso aún cuando ciertamente se comparte con el juzgador de instancia que dado el clima de la ciudad de Córdoba, si bien no se puede considerar servicio de interés general (por aplicación de la doctrina del Supremo), sin duda favoreceríaa las personas que residan en la Mancomunidad y redundaría en su beneficio al implicar una revalorización de las viviendas. Además, su coste no es superior a otros recogidos en la regla 3º del artículo 17 LPH , como son el establecimiento de un servicio de portería o vigilancia.

Por último y puesto que en el escrito de oposición al recurso se esgrime que el apelante no ha tenido en cuenta la nueva redacción del artículo 17 de la LPH , ha de mencionarse que si bien es cierto que cuando se dictó la sentencia del Supremo estaba vigente la redacción dada por Ley 51/2003 de 2.12.2003, el párrafo 1.1 del artículo 17 (en vigor desde el 4.12.2003 al 23.12.2009), que era del tenor siguiente: 'El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, consejería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación',y que esta redacción se mantiene tras la reforma operada por Ley 19/2009 de 23.11.2009, también lo es que desde el 28.6.2013 la nueva redacción dada por Ley 8/2013 de 26.6.2013 es del tenor siguiente (pasar a ser la regla 3ª)'El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas parte del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación',es decir, no ha supuesto en esta materia cambio alguno.

Por lo expuesto procede estimar el recurso, sin que sea necesario examinar el motivo de apelación referido al pronunciamiento de costas realizado en la instancia, habida cuenta que se estima procedente no imponerlas a ninguna de las partes, teniendo en cuenta que este Tribunal aprecia que concurre la existencia de serias dudas de derecho que justifican que no se aplique el criterio general del vencimiento objetivo.

QUINTO.-En cuanto a costas, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Amalia Guerrero Molina, en nombre y representación de D. Rosendo y DÑA. Tamara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Córdoba, con fecha 4 de marzo de 2015 , en el Juicio Ordinario nº1039/2014, de los que este Rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR la misma, y en su lugar se acuerda estimar la demanda interpuesta por D. Rosendo y DÑA. Tamara contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , por lo que se declara la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General celebrada el día 10 de octubre de 2013, en su punto 2º, que acuerda la construcción de una piscina en el patio comunitario. No procede pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.