Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 530/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 530/2014

Procedimiento ordinario núm. 534/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 406/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a nueve de octubre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 534/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Solsona, rollo de Sala número 530/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado Ignasi Fernández de Senespleda. Son apelado Estibaliz y Jose Ángel , representados por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendidos por el letrado ANTONIO Escudero LARA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2014 , es la siguiente: ' DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Estibaliz i Jose Ángel contra Catalunya Banc, SA, quant a l'acció d'anul labilitat per un vici del consentiment, i :

1. Declaro la nul litat dels contractes de subscripció de deute subordinat celebrat entre les parts i qualsevol altre contracte derivat d'aquell, amb la restitució de les prestacions recíproques, i amb l'obligació de la societat demandada d'abonar als actors la quantitat de 28.922'28 euros, amb els interessos legals des del moment de la celebració del contracte respecte a la quantitat total objecte de contractació, i la restitució recíproca per part dels actors dels interessos percebuts i augmentats en el legal dels diners, fins la venda de les accions, i l'interès dels diners a partir d'aquell moment.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de septiembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que decreta la nulidad de las órdenes de compra de deuda subordinada de la octava emisión suscritas entre las partes el 14-11-2008 y el 10-21-2010, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir las ordenes de compra, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

SEGUNDO.-La demandada reproduce en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia, alegando como motivos de recurso que la obligación subordinada es un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra, sin que se trate de obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

Este listado de motivos de recurso son casi todos ellos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA, sea quien sea el demandante, a lo que debe de añadirse que muchos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe mas que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna en su alegación que los distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello es así en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de deuda subordinada, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta Sala de fecha 1 , 4 , 8 y 11 de junio de 2015 , por citar solo algunas de las últimas y a las que nos remitimos, con la lógica consecuencia de desestimar dichos motivos de recurso, al haber sido todas estas cuestiones debidamente resueltas en la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Conviene detenerse en las alegaciones referidas a la existencia de error vicio como causa de nulidad del contrato, alegando la recurrente que deben de tenerse en cuenta las especiales circunstancias de cada procedimiento y que en el presente caso los actores ya habían adquirido títulos análogos de la quinta y sexta emisión por lo que tenían experiencia en este tipo de productos, discrepando con la conclusión sentada por el juzgador de instancia sobre la insuficiente información prestada que comportó la existencia de un vicio en el consentimiento, sosteniendo esta parte que en la deuda subordinada de la octava emisión se hacía mención a que eran productos calificados bajo el perfil de conservador y prudente, y apareciendo en el test de conveniencia como producto sin riegos de capital, porque dichos conceptos se correspondían con los índices de solvencia de la entidad en aquella época, que eran excelentes. Añade que en el tríptico informativo reúne todas las características que precisa el deber de información clara, veraz e inteligible que corresponde a esta parte, constando igualmente la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones en la publicidad registral de la CNMV, habiendo poseído los actores los títulos durante más de cinco años y percibido los rendimientos, por lo que no pueden alegar desconocimiento, siendo de aplicación la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

En la resolución recurrida se recoge la normativa MiFID que resulta de indudable aplicación al caso, y se analiza debidamente la prueba practicada a fin de determinar ni la entidad bancaria cumplió con el deber de información o si, por el contrario, la falta o insuficiencia de la información prestada determinó que el consentimiento prestado por los actores estuviera viciado por error, derivado del desconocimiento sobre lo que realmente estaban adquiriendo. La exposición es correcta, como también lo es el análisis y valoración de la prueba. Y así, por lo que se refiere a la prueba documental la propia apelante viene a admitir la incorrección de los datos que constan en ella, resultando trascendente que de las órdenes de compra de deuda subordinada aportadas como documentos nº 1 y 2 de la demanda en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Además ambos documentos inducen a confusión ya que definen el perfil del producto como prudente. Y la misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado únicamente al Sr. Jose Ángel (y no a su esposa, la Sra. Estibaliz ) el 12-11-2008 en el que se cataloga la deuda subordinada como producto sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad.

En cuanto al tríptico informativo aportado por la demandada no hay más que analizar el mismo para constatar que no consta firma alguna de los actores que acredite recepción por parte de éstos y además resulta evidente su complejidad que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó a los actores, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación se efectuara información complementaria de tipo verbal, antes al contrario puesto que el delegado de la sucursal bancaria, Sr. Belarmino , además de indicar su declaración testifical que no sabe si intervino en la contratación de 2008, manifestó no obstante en el juicio que ofrecían a los buenos clientes la deuda subordinada porque creían que era un buen producto, que se les dijo que era un producto seguro, con disponibilidad en breve plazo de tiempo, y que se calificaba como prudente, indicando también que no se entraba en detalles sobre el funcionamiento del producto y que los clientes que habían adquirido deuda subordinada en anteriores emisiones ya sabían la mecánica. También señaló que conoce a los demandantes, que sabe que son clientes de toda la vida, que el Sr. Jose Ángel es pagés y tiene una granja, y la Sra. Estibaliz es ama de casa, añadiendo finalmente que no puede afirmar si los demandantes habrían adquirido el producto de haber sabido que podrían perder el capital o no disponer del mismo cuando quisieran, que cree que al Sr. Jose Ángel no le hubiera importando tener inmovilizado un tiempo el capital, pero sin pérdida del mismo.

Por otro lado, para esclarecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que las actores deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección, tal y como se desprende de la declaración testifical Don. Belarmino , y del propio contenido del test de conveniencia en el que practicados al Sr. Jose Ángel en el que consta que nivel de estudios es de educación primaria/básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero. No se ha acreditado en modo alguno la información prestada a los demandantes con ocasión de la compra de deuda subordinada de emisiones anteriores, y además la parte demandada ni siquiera interesó la práctica de la prueba de interrogatorio para conocer sus capacidades, los conocimientos que según la demandada ya tenían previamente sobre el producto, y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales y laborales de los mismos puestos de manifiesto con el escrito de demanda y sustentadas en la documentación acompañada a la misma.

En definitiva, ha quedado acreditado que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, amparada por la relación de confianza y siendo la entidad la que ofrecía el producto, sin que como contraparte se informara a los demandantes del auténtico riesgo que comportaba, evidenciando las pruebas practicadas que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, debiendo recordar en este punto que aunque es cierto que, como dice la apelante, incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada demostrar haber dado la información suficiente a su cliente para que este haya se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

A la luz de la normativa aplicable y teniendo en cuenta las pruebas practicadas no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada, y hay que recordar que la información ha de ser precontractual, y que ha de referirse al concreto producto de que se trate pues como dice la STS de 12-1-2015 'los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, y se trata de un error excusable, dado que el actor y su esposa no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada sin una información detallada y extensa por parte del banco, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos, pues se reconoce por el propio delegado de la sucursal bancaria que no se les informó de que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que no se les hizo entrega de la documentación que lo indique, siendo la aportada es incompleta e insuficiente, no ajustándose a la realidad, sin que los actores, pudieran comprender el funcionamiento y alcance de los productos contratados, que siempre se le presentaron como productos seguros.

Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, quedando claramente desvirtuada la presunción iuris tantum de validez del consentimiento a que se refiere la recurrente.

En este sentido, en relación con la existencia del error y su excusabilidad resulta significativo lo expuesto en la STS de 12-1-15 cuando indica: 'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios pues no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Alega también la apelante que se ha producido una carencia sobrevenida de objeto y que existen actos contradictorios con las acciones ejercitadas, puesto que los demandantes han efectuado el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc S.A., procediendo después a su venta al FGD.

Tal y como ya se ha pronunciado esta Sala tanto en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 -en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto-, y en otras muchas sentencias posteriores, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La resolución recurrida hace ya alusión a las resoluciones dictadas por esta Sala, sin que la apelante haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en las referidas resoluciones, evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que las demandantes no pudieron eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 18-6-2013 que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento, antes al contrario puesto que el documento nº5 aportado con la demanda, de la misma fecha que la aceptación de la oferta de adquisición, acredita que los actores comunicaron formalmente a la entidad las razones de dicha aceptación, indicando expresamente que en ningún caso comporta la renuncia a continuar con las acciones legales que pudieran corresponderles.

QUINTO.-En el último motivo de recurso aduce la recurrente que no procede imponer las costas de primera instancia al concurrir en el caso serias dudas de derecho, al existir distintos criterios en las Audiencias Provinciales sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción y la confirmación del contrato, en enero de 2014, es decir, en fecha anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la eventual confirmación del contrato como consecuencia del canje de las acciones (18 de noviembre de 2014) y sobre la caducidad (23 de julio de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Solsona, en el Juicio Ordinario nº534/2013,REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, y sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.