Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 799/2014 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0069999

Recurso de Apelación 799/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 1116/2012

APELANTE: D. Samuel

PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS PEÑALVER GARCERÁN

APELANTE: Dña. María Dolores

PROCURADORA: Dña. MARÍA MARTA SANZ AMARO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_______________________________________________

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 1116/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Samuel , representado por el Procurador don José Carlos Peñalver Garcerán.

De otra, también como apelante, doña María Dolores , representada por la Procuradora doña María Marta Sanz Amaro.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Dª. Margarita López Jiménez, en nombre y representación de D. Samuel frente a su esposa Dª. María Dolores , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- Los hijos menores del matrimonio, Rosa y Faustino , permanecerán bajo la guarda y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida de los menores tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y, en particular, sobre el lugar de su residencia si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido y a los efectos del artículo 2.8 y 11 b) del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea .

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores se determinará por los padres en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia, este régimen se concretará en los fines de semanas alternos -en el sentido que después se dirá-, dos tardes entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca (u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta el comienzo de la actividad escolar el lunes y, en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases el primer día lectivo

Las tardes entre semana serán - en caso de desacuerdo- la del martes desde la salida del centro escolar en los días lectivos -o las 14 horas en los días no lectivos-, hasta las 20 horas del miércoles en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada y, a excepción de los lunes y tardes entre semana en los días lectivos en los que -según el caso- serán entregados o recogidos en el centro escolar, el intercambio de los menores se realizará en su domicilio habitual.

TERCERA.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la AVENIDA000 n° NUM000 - NUM001 - NUM002 de esta ciudad y del ajuar doméstico se atribuye a los hijos comunes, así como a su madre por quedar en su compañía, quedando autorizado el esposo para retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los referidos hijos a satisfacer por el padre la cantidad de mil doscientos euros mensuales (600 euros por cada uno de ellos) que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1° de Enero y a partir del año 2015 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos menores de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Asimismo, el Sr. Samuel deberá hacer frente a la mitad de las cuotas de amortización del crédito hipotecario que grava la vivienda asignada a los hijos.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos tales como actividades o clases extra escolares, se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento, a excepción del coste del colegio para los cursos en que la enseñanza no esté subvencionada o gastos de universidad, que habrán de ser afrontados por mitad entre los padres.

Se deniegan los restantes pedimentos efectuados por los litigantes.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por ésta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de doña María Dolores .

Por la representación procesal de doña María Dolores , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio 10 de diciembre de 2013, que estimando parcialmente la demanda, acuerda la disolución del matrimonio, y las medidas en relación con los dos hijos menores Rosa y Faustino , nacidos el NUM003 de 2009, de 5 años en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas con el padre, la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y a la madre, y un pensión de alimentos con cargo al padre de 1.200 €, debiendo abonar cada uno de los padres el 50% de los gastos extraordinarios.

El recurrente alega como motivos del recurso: primero, error en la hora de recogida de los menores lo viernes de los fines de semana alternos; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión alimenticia establecida. Solicita que se dicte Sentencia que revoque la sentencia dictada y que acuerde:

1)Que la hora de recogida de los menores los viernes solicitando que sea desde los viernes a las 18,00h.

2)Que se fije una pensión de alimentos para los menores de 900 € para cada menor, en total 1.800 € mensuales.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, y se opone al recurso, considerando la sentencia conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de la normativa legal.

Conferido traslado a la contraparte, se opone a las medidas solicitadas en el recurso, solicitando que se esté a las medidas interesadas en su recurso.

SEGUNDO.- Recurso de don Samuel .

La parte recurrente alega como motivos del recurso: primero, error en la atribución de la custodia; segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la pensión alimenticia establecida. Solicita que se dicte Sentencia que revoque la sentencia dictada y que acuerde:

1) Deje sin efecto la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a doña María Dolores , estableciendo la atribución de la guarda y custodia compartida en los términos planteados en la demanda;

2) Subsidiariamente para el supuesto de mantener la custodia de los menores a la madre, se reduzca a 200 € al mes la pensión de alimentos que el padre debe de abonar para cada hijo.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia, y se opone al recurso, considerando la sentencia conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la aplicación de la normativa legal.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, solicitando que se esté a las medidas interesadas en su recurso, y en cuanto a las peticiones concretas realizadas que si se modifica el régimen de visitas, que el padre recogerá a los menores desde la salida del colegio los viernes de los fines de semana alternos, y se opone al importe solicitado de pensión alimenticia.

TERCERO.- En cuanto al interés de los menores.

Con carácter general las medidas en relación con el cuidado, la custodia, la corresponsabilidad parental, las estancias y relaciones de los hijos menores de edad, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencia y jurisprudencia procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92 , 93 , 94 y 96 del CC en interés de los hijos menores Rosa y Faustino , nacidos el NUM003 de 2009, que el próximo mes tendrán seis años.

La jurisprudencia del TS, sentencias entre otras, de STS 19 de julio 2013 , manifiestan que ha de primar el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

De manera reiterada la jurisprudencia del TS pone de manifiesto la necesidad de que las medidas de custodia se fundamenten en el interés de los menores, así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , que expresamente recoger:"'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma"'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'( STS 25 de abril de 2014 )'"

CUARTO.- Medida sobre la custodia de los menores.

El primer motivo del recurso se centra en la medida de custodia de los dos hijos menores, ambos progenitores la solicitan para cada uno de ellos, y el padre también interesa la custodia compartida de los dos menores por periodos trimestrales. La madre se opone a una custodia compartida. La sentencia atribuye la custodia solo a la madre.

Para resolver sobre las medidas de custodia, se ha de procurar siempre a buscar la modalidad de custodia que se estime más beneficiosa para los menores, valorando todas las circunstancias concurrentes que se han considerado acreditadas.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y la de 25 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La guarda y custodia compartida, como se deduce de la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera, se concibe además de cómo una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 ,"'Se prime al interés del menor y este interés, .... exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'".

La STS de 25 de noviembre de 2011 , en un supuesto en que al tiempo de la sentencia de mutuo acuerdo no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente:"'la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'".

Respecto de las relaciones entre los progenitores, la STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, ponen de manifiesto como"'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'".

En el presente supuesto, los dos hijos menores, son pequeños por lo que no se ha procedido a la exploración judicial, pero a los folios 641 a 650 consta el informe pericial psicosocial, del que hay que extraer las siguientes manifestaciones por su importancia:

Del informe obtenido del colegio de los menores Los Salesianos, se informa de una trayectoria normal con buen rendimiento, ambos tutores refieren que la participación parental ha sido compartida por los progenitores, y solo en el último mes la tutora del niño manifiesta mayor contacto con la madre.

Entre los progenitores la comunicación se limita para temas relacionados con los niños, siendo capaces de mantenerlos al margen de sus propios conflictos personales.

La propia madre reconoce que el padre ha estado presente en la vida de sus hijos desde el principio, desprendiéndose de las entrevistas que el padre también ha estado presente en la vida de sus hijos.

Ambos progenitores son figuras importantes de cuidado y afecto para los menores y necesarios para su desarrollo y crecimiento. Habiendo participado el padre activamente en el cuidado de los niños, y es una figura dadora de afecto, protección y cuidado de la madre.

Si bien considera a la Sra. María Dolores más idónea, porque ha sido ella quien ha estado más presente en la vida de los menores, al no haber trabajado regularmente, siendo la principal figura de apego, y cuidado. Pero valora necesario el establecimiento de un régimen de de visitas amplio ya que es una figura primordial para el desarrollo afectivo de los menores, existiendo una buena vinculación entre él y los niños que se debe de mantener.

De la lectura y comprensión completa del anterior informe, no se puede compartir las referencias obrantes en la sentencia impugnada, para resolver la cuestión en debate.

Valorada toda la prueba obrante, pericial, interrogatorio y documental, esta Sala considera que lo más beneficioso para los menores es atribuir la custodia compartida a ambos progenitores, entendida como una forma de ejercer ambos la corresponsabilidad parental, el cuidado, la atención, protección y guarda de los menores, para lo que ambos progenitores están capacitados, además de que ambos dan a sus hijos confianza, cariño y protección, lo que permitirá una mayor relación con ambos progenitores, de manera regular, más compartida, asumiendo ambos padres todas las obligaciones de la patria potestad, para que las puedan ejercer con mayor normalidad, procurando remontar la actual situación de judicialización, que ya por sí misma dificulta una buena relación. Sin perjuicio de que la madre al no haber trabajado hasta ahora haya sido la cuidadora principal, posición que tendrá que compartir con el padre de los niños, permitiendo con ello la adaptación y el apego de los menores con los dos a su nueva relación familiar, estando ambos progenitores obligados a contribuir a ello por el bienestar de los menores, para que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Es indudable que ambos progenitores son buenos padres, saben atender y cuidar a los menores, y han participado de modo activo en las obligaciones parentales, sin perjuicio de los roles ocupados por cada uno de ellos durante la convivencia, determinados en parte por sus obligaciones laborales; no obstante las anteriores reflexiones, no se estima por la edad de los menores que los periodos de estancia al cuidado de cada progenitores deban ser de los solicitados por el padre, estimando más idóneo para la edad de los menores, los periodos semanales, de estancia de los menores con cada uno de ellos, excepto otros acuerdos de los progenitores, lo que se deberá de hacer con criterios de flexibilidad y al mutuo entendimiento de los padres, a falta de otro acuerdo entre las partes, se estima que el reparto por semanas es el más beneficioso, permitiéndole mayor estabilidad y relación con cada uno de sus padres y de sus respectivos entornos, debiendo de hacerse las entregas y recogidas en la guardería y posteriormente en el colegio los lunes en que el progenitor que ha estado con ellos les lleve al colegio y a quien le corresponde la próxima semana la recogerá a la salida del centro escolar. Si el lunes coincidiera con una fiesta o día no lectivo, la entrega de los menores se realizará en el domicilio del otro progenitor a las 18,00 h.

El régimen de estancias de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano se repartirá por mitad entre los dos progenitores, con las concreciones que se recogen en la parte dispositiva de la resolución recurrida, para evitar disfunciones, y permitiendo a cada progenitor organizar con tiempo suficiente sus respectivos periodos vacacionales, debiéndose facilitar las comunicaciones por teléfono o cualquier otro medio telemático diariamente. En los periodos vacacionales a falta de otro acuerdo, las recogidas se realizarán en el domicilio en que se encuentren los menores y las entregas en el domicilio al que le corresponda el próximo periodo.

El motivo del recurso del padre debe de ser estimado en parte.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Acordándose una custodia compartida se ha de fijar la distribución de los gastos de los menores, la realidad actual es que el padre es quien hasta ahora se ha ocupado de todos los gastos familiares, con el trabajo que como administrador de fincas de su propia empresa desarrollaba; que la madre es instrumentalista de quirófano, auxiliar de clínica, se irá incorporando a una nueva vida laboral, realizando alguna sustitución; que ambos progenitores tienen una vivienda en común, por la que abonan cada uno de ellos la mitad de la hipoteca que en el año 2012 eran de 975,63 €, los menores acuden a un colegio concertado, con gasto de comedor escolar, y que la sentencia fija en 526 €; la pensión de alimentos fijada en la sentencia se considera adecuada, pero solo para el supuesto de una atribución a la madre, no para una modalidad de custodia compartida.

De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se considera que cada progenitor debe de atender todos los gastos de alimentación de sus hijos cuando se encuentren a su cuidado, el padre hará frente a todos los gastos de colegio escolares, de comedor, libros, y otros gastos habituales del colegio, y abonará a la madre la cantidad de 250 € por cada menor en total 500 € y ello por la diferente situación personal, laboral y económica, puesta de manifiesto en la sentencia que se comparte por esta Sala, y ambos harán frente a todos los gastos extraordinarios por mitad, debiendo contar con el consentimiento de ambos progenitores o con resolución judicial, excepto en los gastos urgentes y necesarios.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, se atribuye el uso a los menores y a la madre por el plazo de tres años desde la presente resolución, periodo que permitirá a la partes alcanzar un acuerdo o liquidar el bien común, o adoptar otra resolución al respecto.

Acordadas las anteriores medidas ya no procede entrar a conocer los restantes motivos del recurso.

En consecuencia se estima en parte el motivo del recurso del Sr. Samuel y se desestima el recurso de la Sra. María Dolores .

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación del Sr. Samuel , no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Aun desestimándose el recurso de apelación de la Sra. María Dolores no procede la imposición de las costas por la especial naturaleza del presente procedimiento y las medidas que se deben de resolver, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Samuel , y desestimando el de doña María Dolores , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 29 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 1.116/12, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos en su lugar las siguientes medida:

1º Se acuerda la custodia compartida de los hijos menores Rosa y Faustino , entre los dos progenitores, desde la presente resolución y a falta de otro acuerdo de los padres, se realizará, en periodos semanales, de lunes a lunes, debiendo el progenitor que ha tenido a los menores entregarles el lunes por la mañana en el colegio o centro escolar, y el otro progenitor a quien le corresponde la semana próxima los recogerá el lunes por la tarde a la salida del centro, y así sucesivamente de forma alternada.

2º Todos los periodos de las vacaciones escolares de los menores de Navidad, Semana Santa, verano u otros que pueda haber en el colegio, a falta de otro acuerdo de los padres, se repartirán por mitad entre los dos progenitores, como se establecen en la sentencia de instancia, interrumpiéndose la alternancia semanal.

En los periodos vacacionales a falta de otro acuerdo, las recogidas si no pueden realizarse en el colegio se harán en el domicilio en que se encuentren los menores y las entregas en el domicilio al que le corresponda el próximo periodo.

Cuando los padres no puedan realizar personalmente las entregas o recogidas de los menores se realizará la persona de su confianza que designen bajo su responsabilidad.

Se facilitara la comunicación diaria por teléfono o cualquier otro medio telemático de los menores con el progenitor con el que no se encuentren en horario de 20,00h. a 20,30h.

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de los menores cuando se encuentren a su cuidado en su domicilio. Se abonaran por el padre todos los gastos escolares, incluyendo los ordinarios, matricula, libros, material, uniforme si lo hay, excursiones, comedor, clases de refuerzo, etc., y serán por mitad los gastos extraordinarios, en los términos expuestos en la sentencia de primera instancia, siempre que exista acuerdo de los progenitores o resolución judicial al respecto, así como los gastos sanitarios necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro de la menor.

4º Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la c/ AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 , a los menores y a la madre, a falta de otro acuerdo entre las partes, durante tres años desde la presente resolución.

5º Cada parte hará frente a la mitad de las cuotas de amortización del crédito hipotecario de la vivienda común.

No procede hacer condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Samuel el depósito constituido para recurrir en esta alzada y dese destino legal al depósito presentado por la Sra. María Dolores .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0799 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe