Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 241/2014 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000241/2014
NIG: 3802342120130007151
Resolución:Sentencia 000406/2015
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000822/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Eulalia Jesus Angel Maury Verdugo Garcia Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante Eulalio Maria Del Pilar Gonzalez Rodriguez Elena Margarita Lara Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 241/2014
Autos nº 822/2013
Jdo. 1ª Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna
Ilmos.Sres.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 1de julio de dos mil quince.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna, en los autos de Guarda y Custodia nº
822/2013, seguidos a instancia de D. Eulalio , representado por la Procuradora D.ª Elena Lara Rodríguez
y asistido por la Letrada Sra. González Rodríguezcontra D.ª Eulalia , representada por el Procurador D.
José Luis Salazar de Frías y de Benito y asistida por el Letrado Sr. Maury Verdugo; han pronunciado en
NOMBRE DE S.M. EL REY, el presente auto siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS LORENZO
BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó Sentencia el 13 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Dña. Eulalia frente a D. Eulalio , con intervención delMinisterio Fiscal, y en consecuencia se acuerdan las siguientesmedidas: 1.- La patria potestad de los hijos comunes, Roque Gumersindo , continuará siendo compartida entre ambos progenitores,mientras que la guarda y custodia se atribuye a la madre.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor delpadre: - Miércoles, desde la salida del colegio (o desde las 15'00horas, en caso de ser día no lectivo) hasta el día siguiente,jueves, a la entrada al colegio (o hasta las 15'00 horas, en casode ser día no lectivo).

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida delcolegio (o desde las 15'00 horas, en caso de ser día no lectivo)hasta el lunes a la entrada al colegio (o hasta las 15'00 horas,en caso de ser día no lectivo).

- Vacaciones de verano: se entenderá por tales los meses dejulio y agosto. En los años pares, el padre disfrutará de lacompañía de sus hijos en el mes de julio y la madre en el mesde agosto. En los años impares se hará de forma inversa.

- Semana Santa: el padre disfrutará de la compañía de sushijos en los años pares, y la madre en los impares.

- Carnavales: el padre disfrutará de la compañía de sus hijosen los años impares, y la madre en los pares.

- Navidades. Se dividirán en dos tramos: el primero, desde el23 de diciembre a las 11'00 horas hasta el 30 de diciembre alas 19'00 horas, y el segundo desde esta fecha y horahasta el6 de enero a las 15'00 horas.

El padre disfrutará de lacompañía de los menores en el primer tramo los años pares yla madre los impares.

El 25 de diciembre, el progenitor al que le hayacorrespondido el segundo periodo tendrá a los menores ensu compañía de 16'00 a 19'00 horas.

El día 6 de enero, el progenitor al que le haya correspondidoel segundo periodo tendrá a los menores en su compañíahasta las 15'00 horas, y el otro progenitor desde esa horahasta las 19'00 horas.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en eldomicilio materno, salvo que se trate de recogidas/entregas a lasalida/entrada del colegio, en cuyo caso se realizarán directamenteen el centro escolar.

3.- El padre abonará a sus hijos una pensión alimenticia deciento ochenta (180) euros mensuales para cada uno, a ingresardentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuentacorriente o libreta de ahorro que a tal fin designe la madre. Dichacantidad deberá ser actualizada automáticamente por el padre, sinnecesidad de requerimiento previo, con efectos 1 de enero de cadaaño, conforme al incremento experimentado por el IPC.

4.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonadospor mitad2 entre ambos progenitores. Será necesario consentimientoexpreso de ambos progenitores al gasto para poder luego reclamarla mitad de su importe, salvo en el caso de gastos sanitarios o deurgente necesidad.

5.- El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , Tegueste, se atribuye a la madre y los hijos.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de apelación. Se recurre por el Sr. Eulalio el importe de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos menores de edad y la atribución del uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Valoración de la prueba. Considera el recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de las pruebas practicadas.

Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).' Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

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TERCERO.- Pensión alimenticia. La sentencia de instancia fija en 180 euros mensuales por cada hijo el importe que el padre deberá satisfacer mensualmente por cada hijo en tal concepto. Valoradas nuevamente las alegaciones y las pruebas practicadas, ha de corregirse el criterio de la juzgadora de instancia toda vez que el padre se halla en paro y no consta que perciba más que la prestación por desempleo en cuantía de 664,74 euros mensuales, hecho que la inicial demandante también admite en su escrito de demanda. Con tan limitados recursos, dejando al margen si paga o no renta por la vivienda que habita desde el cese de la conviviencia, solo es exigible al padre lo que se viene denominando como mínimo vital, entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas. De hecho el importe que aquí se fija y que coincide precisamente con lo que la madre solicitó en su demanda inicial, 120 euros mensuales por cada hijo, es la cantidad que últimamente viene fijando esta Audiencia Provincial en tal concepto. Procede, pues, estimar en parte el recurso.



CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar. Resulta de plena aplicación al caso de autos la doctrina establecida por esta Sección a propósito de aquellos casos, como el presente, en que la vivienda que constituyó el hogar familiar pertenece a un tercero. Así, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 29-4-1994, nº 366/1994, rec. 2004/199 , que señala: el derecho de uso de la vivienda común, concedida a uno de los cónyuges en el proceso de separación por razón del interés familiar más necesitado y porque quedan bajo su dependencia los hijos, no tiene, en sí mismo considerado, naturaleza de derecho real, pues se puede conceder igualmente cuando la vivienda está arrendada y no pertenece a ninguno de los cónyuges, la sentencia de esta Sección de fecha 27 de julio de 2011, nº 361/2011, rec. 131/2011 indica que la protección que se concede en el art. 96 CC para la atribución de la vivienda familiar, atiende al interés más digno de protección, concediendo facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo, pero debiendo tenerse en cuenta que esta protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, protegiendo solo el que la familia ya tenía.

De ello se sigue, necesariamente, que las cuestiones relativas a la propiedad o al título en virtud del cual poseía la familia queden por completo al margen del proceso matrimonial (o de los procedimientos que se sigan al amparo de lo previsto en el art. 770.6ª LEC ), limitándose el tribunal a determinar a cuál de las partes se asigna el derecho de uso que venía ostentando la familia, sin que tal pronunciamiento pueda perjudicar los derechos de tercero. Precisamente, en el caso de autos, la propietaria de la vivienda familiar --la madre del Sr. Eulalio --, ha promovido acción de desahucio por precario según indica el propio recurrente. Será, pues, en dicho procedimiento en el que deberá dilucidarse si existe derecho por parte de la Sra. Eulalia a mantener la posesión que venía correspondiendo a 4 la familia y que se le ha reconocido en este, procedimiento en el que ninguna intervención puede reconocerse a terceros tal como viene señalando la doctrina de las Audiencias Provinciales y sin que lo aquí resuelto afecte a aquel.



QUINTO.- Costas. De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Eulalio contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Cristóbal de La Laguna en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único aspecto de fijar en 120 euros la suma que el Sr. Eulalio deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos por cada uno de sus dos hijos menores de edad. Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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