Sentencia Civil Nº 406/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 781/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 781/15 - CR (K) -

SENTENCIA número 406/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa María Andrés Cuenca

Dª Purificación Martorell Zulueta

D. Luis B. Seller Roca de Togores

En la ciudad de Valencia, a 25 de noviembre de 2015.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores,el presente Rollo de Apelación número 781/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 812/14,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alzira,entre partes; de una, como apelante, Marco Antonio , representado por la Procuradora María Climent Castillo, y asistido por el Letrado Carles Aranda Mata, y de otra, como apelados,BANKIA, SA y BFA, representados por el Procurador Joaquín Manuel Villaescusa Soler, y asistidos por la Letrado María Carmen Soucase Furió.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 2 de Alzira, en fecha 20 de abril de 2015 ,contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOíntegramente la demanda interpuesta por D. Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Climent Castillo, contra la mercantil Bankia, SA y Banco Financiero y de Ahorro, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Villaescusa Soler, y en su virtud ABSUELVOa los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra y CONDENOa la parte demandante al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Don Marco Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alzira por la que ve desestimadas sus pretensiones.

El apelante formuló en su día demanda interesando la nulidad por vicio del consentimiento (conforme a los art. 1.261 , 1.265 , 1.269 , 1.300 , 1.301 y 1.303 CC ) de la suscripción de deuda subordinada (y su posterior canje por acciones), ordenándose las restituciones recíprocas ...'desde su contratación personal el pasado 31 de julio de 2009' (así reza en el suplico de su demanda).

Subsidiariamente interesaba la resolución 'de dicho contrato' por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios (conforme art. 1.24 y 1.101 y concordantes del CC ).

La Sentencia, tras oposición del demandado BANKIA: i) estima la excepción de falta de legitimación pasiva suscitada por BANKIA en relación a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.; ii) desestima la alegación de caducidad de la acción.

No obstante desestima la demanda: i) por no existir vicio invalidante del consentimiento en la fecha señalada por el demandante de 14 de julio de 2009, fecha en que se produjo el cambio de titularidad de la obligaciones subordinadas; ii) por no acreditar el actor en que consiste el incumplimiento de las obligaciones contractuales imputadas a la entidad, como causa de la resolución contractual interesada.

En su apelación, don Marco Antonio entiende que ha existido una indebida valoración de la prueba y de aplicación de las reglas de la carga de esta. Considera que procedió en 14 de julio de 2009 a llevar acabo el cambio de titularidad de las obligaciones (heredadas de su madre) sin saber su naturaleza, convencido de adquirir un 'plazo fijo' tal y como le informó Dª Coro , empleada del banco sin hacer mención de los riesgos. Fue por ello por lo que cambió la titularidad, aperturó una cuenta de valores y mantuvo esta sin realizarlas.

Entiende que se produjo un incumplimiento del deber de información por la entidad que, entre otras cosas, se materializó en la no presentación de test ni advertencia de riesgos, entrega de información. Siendo carga de la entidad acreditar que cumplió con su deber.

Desliza así mismo que en su demanda hizo mención de que su madre, al adquirir las obligaciones subordinadas, padeció tal vicio (al no ser informada), y que acotó los efectos de la nulidad al momento del cambio de la titularidad.

Como segundo fundamento de la apelación, en relación a la resolución contractual, entiende que se el incumplimiento por la entidad se produce: ' de sus obligaciones legales y contractuales, entendiendo por tales las establecidas en los contratos de depósito y administración de valores, las inherentes a la gestión de la orden de compra de las obligaciones subordinadas y al contrato de comisión, las establecidas en la LMV y en su normativa de desarrollo y las derivadas de la condición de emisora y garante según contenido del contrato.' Alega el incumplimiento del deber de información constante que ha de darse en los contratos de gestión de carteras de inversión conforme al art. 79 LMV y la STS de 18 de abril de 2013 .

Alega en tercer lugar, la nulidad del canje por acciones llevado a cabo en 14 de marzo de 2012, basándose en la oscura redacción del folleto resumen de la oferta de recompra. Sostiene aquí la infracción del principio de la carga de la prueba por la sentencia. Recuerda que la información facilitada por la entidad (a través de su empleada Dª Coro ) es que esta era la única posibilidad de recuperar el dinero invertido en las obligaciones subordinadas. Se dio un déficit claro de información sobre la situación financiera real de la entidad. Señala como hecho notorio el desfase contable de los beneficios y pérdidas operados en la entidad sobre las cuentas del ejercicio 2011.

Finalmente, en cuarto lugar, insiste en la legitimación pasiva del Banco Financiero y de Ahorros S.A.

La entidad Bankia se opone al recurso advirtiendo que la recurrente, en su apelación, ha variado la causa de pedir tal y como la formuló en su demanda, insistiendo que lo que interesaba allí era la nulidad de la contratación de las obligaciones subordinadas en 31 de julo de 2009. Igualmente habría variado el sustento de la resolución contractual pretendida y la acción de responsabilidad contra la entidad.

SEGUNDO.-Sobre la acción de nulidad formulada en la demanda, su causa petendi, y lo pretendido en la apelación.

En el primero de los antecedentes de hecho de la demanda se enuncia la adquisición por Dª Leocadia (madre del demandante) de obligaciones subordinadas por valor de 24.000 euros, sin fecha. No se menciona nada más que se informó por BANCAIXA en su día que era un producto conveniente para ella, con buen rentabilidad y fiable (folios 6 y 7).

A partir de ahí, se hace desarrollo de la adjudicación de herencia en 7 de mayo de 2009 por elde mandante, en la que se encuentra una cuenta de depósito que contiene un saldo de 24.040 euros, que luego resultó ser de las obligaciones subordinadas adquiridas por su madre. Informado por la entidad y en la confianza de su información, abrió su propia cuenta de depósito y administración de valores en 14 de julio de 2009 procediendo al cambio de titularidad. Entonces, según relata: 'no se entregó copia del contrato ni tampoco se llevó a cabo test previo de idoneidad o conveniencia de este producto financiero al cliente, ni ningún folleto explicativo el producto adquirido'. Más delante relata el proceso del canje por acciones en mazo de 2012.

En relación a los elementos subjetivos, don Marco Antonio incide en su perfil conservador y de cliente minorista (f. 10).

A continuación identifica el perfil de BANKIA (f.11 y 12) y dedica (del folio 12 al 19) a referir la naturaleza y características generales del producto. Sólo en el segundo párrafo del folio 19 se hace referencia a la compra de las obligaciones subordinadas por parte de 'la demandante' sin información previa, veraz... Pero finalmente acaba interesando la nulidad de suscripción de deuda subordinada contratada, según su suplico, en 31 de julio de 2009.

Esta cuestión, el alcance de la demanda, fue objeto de controversia en la audiencia previa. De su visionado, se desprende sin dificultad que lo que se interesa es la nulidad del negocio suscrito con la entidad en 31 de julio de 2009.

Así las cosas la sentencia no yerra al desestimar la demanda en este extremo. Es el demandante el que yerra al confundir la fecha de apertura de una cuenta de depósito y administración de valores con el momento de contratación del producto. Yerra al identificar la fecha del cambio de titularidad con la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas. Esta adquisición se llevó a cabo originariamente por su madre y, de forma derivada por él, por el demandante, mediante la aceptación de la herencia. Aceptación, adquisición, que llevó a acabo libremente, sin intervención del banco meses antes del cambio de titularidad. De esta manera, al aperturar la cuenta en julio de 2009, el banco no le informó de riesgo alguno ni sometió a test alguno, porque no estaba prestando asesoramiento ni servicio financiero alguno de inversión, ni comercializando producto alguno. Se limitó a constatar que el titular de las obligaciones subordinadas era el demandante.

Luego, siendo el negocio denunciado el celebrado en 14 de julio de 2009, este solo puede ser el de depósito y administración de valores en el que no se atisba vicio de consentimiento alguno (la apertura de la cuenta era necesaria para el demandante al haber adquirido los títulos). Los vicios de tal contrato de depósito podrán venir del contenido del contrato, de la existencia de alguna estipulación abusiva, pero no de su contratación en sí que no supone acto de inversión alguno.

Ciertamente los argumentos que se dan en esta segunda instancia no son ajenos por completo a la demanda, en el sentido de que ahondan en la ignorancia de Don Marco Antonio (convencido de adquirir un 'plazo fijo', sin conocer los riesgos, sin someterse a test alguno ni ser informado) motivo de la apertura de la cuenta.

Si que incide especialmente en la mención de Dª Leocadia y de su falta de información al momento de contratar. Esta exigua alegación, perdida entre la demanda, carece de entidad para fundamentar ahora lo que no hizo entonces y que venía acotado por la fecha que el mismo señala. No es admisible pretender en apelación, la nulidad de aquel negocio llevado a cabo por su madre pero, dándole efectos desde la apertura de una cuenta de valores. Eso no es lo que se evaluó en la primera instancia y se pretendió entonces.

TERCERO.-Sobre el canje de 14 de marzo de 2012 y su nulidad.

No es de observar que se haya hecho en la demanda referencia a la oscuridad en la redacción del folleto, cuestión que en apelación se pretende hacer valer y que se ha de rechazar.

Ciertamente, el fundamento cuarto de la demanda, como gran parte de esta, se presenta como un 'corta y pega' de alguna sentencia pues se enuncia como 'primer motivo de oposición' y se habla de testigos y de comerciales de la entidad. Así en la página 34, como claramente copiado, se hace (sin ubicación ni presentación coherente) referencia a la carta que debe ser la acompañada como documento 12 (f. 63) en la que se oferta el canje. Ahí se hace referencia al contenido de la información facilitada, de modo escaso pero suficiente para poder tener en consideración los argumentos dadospor la Sentencia de esta sala de30/12/2013 , reiterados en Sentencia de 10 de abril de 2014, rollo de apelación 942/2013, ponente Señor Caruana Font de Mora ( ROJ: SAP V 2043/2014 - ECLI:ES: APV:2014:2043).

En tales resoluciones, al tratar la conducta de le entidad financiera, se concluye que esta ha de considerarse como una recomendación personalizada. Ello conlleva un estándar informativo particular. Señala: ' Último punto a analizar es la nulidad de la operación negocial del canje de las obligaciones subordinadas por las acciones de Bankia operada en 23 de Marzo de 2012 que la sentencia anula por falta de causa conforme alartículo 1275 del Código Civil , por ser nulo el contrato de adquisición de subordinadas cuyos efectos arrastran al de adquisición de acciones o en su caso de implicar una novación por ser la novada nula conforme alartículo 1208 del Código Civil , explicitando el Juzgador en el Fundamento de Derecho Sexto las razones por las que tal decisión es congruente, argumento no atacado en el recurso de apelación que sobre tal negocio invoca la prestación de información y pleno conocimiento por parte del suscriptor y la resolución voluntaria o novación extintiva del contrato de subordinadas .

Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas ; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia ; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida' .

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.'

Las resoluciones citadas declaran la nulidad del canje por arrastre de la nulidad declarada previamente de la adquisición de las obligaciones subordinadas: '...la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas.'.

No es este el caso (en el que no se ha estimado la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas) por lo que no es aplicable la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad.

No obstante, igualmente ha de desestimarse la apelación.

Permaneciendo vigente el negocio por el que Doña Leocadia adquirió en su día las obligaciones subordinadas, siendo que la adquisición (por herencia) de las mismas por el de mandante permanece incólume, resulta que, del mismo modo, la entidad no tenía el deber de informarle sobre la naturaleza de las obligaciones subordinadas objeto del canje. Colmó las exigencias de información con la carta explicativa y el folleto en el que se identifican todos los elementos necesarios para realizar el juicio por el demandante. Ello por cuanto, el conocimiento del producto canjeable (las obligaciones subordinadas) no se ha acreditado ausente, y el producto por el que se canjeaba (acciones) no es complejo (renta variable negociada en mercado secundario) ni exige una espacial información.

En relación al hecho notorio del desfase contable de los beneficios y pérdidas operados en la entidad sobre las cuentas del ejercicio 2011, olvida el recurrente que no nos encontramos ante la oferta pública de suscripción de acciones emitidas un año antes (julio de 2011) por la entidad.

CUARTO.-Sobre la resolución contractual.

Se interesaba en la instanciala resolución del contrato 'de dicho contrato' ( ha de entenderse el de 31 de julio de 2012) por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios (conforme art. 1.124 y 1.101 y concordantes del CC ).

Igualmente debe desestimarse la apelación en este punto, confirmado los argumentos de la sentencia dictada en la instancia.

En el cumplimiento del contrato de depósito y administración de valores no se advierte incumplimiento de obligación alguna por la entidad. No son aplicables a este los deberes de información periódica previstos en art. 79 bis de LMV por cuanto no se trata de un contrato de gestión de cartera de inversión.

QUINTO.-Sobre la falta de legitimación pasiva de BFA. Habida cuenta de que se interesaba la nulidad del contrato de 31 de julio de 2009 (y consecuente canje) es patente la ausencia de legitimación pasiva de Banco Financiero de Ahorros respecto de aquel.

Igualmente falta tal legitimación pasiva respecto de la operación del canje de obligaciones subordinadas por acciones ya que en el negocio jurídico sólo intervino la entidad BANKIA y ella era la que asumía las obligaciones informativas. Se puede trasladar aquí la doctrina de esta sala dada en la Sentencia de 2 de diciembre de 2013(rollo 556/13 ) Ponente Sr. Caruana Font de Mora que establecía: 'No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores y RD 1993 de 3 de mayo) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye como sanción por dicha vulneración con la nulidad de esos negocios y también por la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción. Estas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras) cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que el actor adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa esa infracción legal y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y por tal imputación la demandada está sobradamente legitimada para soportar la acción deducida, pues es su conducta en la colocación de tal producto la que por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento. A ello debe unirse que tales adquisiciones se enmarcan en el contrato de depósito de valores habido entre litigantes; que BNP PARIBAS oferta al demandante este producto financiero y la orden de compra está suscrita y mediada por la demandada que además es quien percibe del actor el importe de la inversión y a quien va comunicando el devenir de dicha inversión.'.

SEXTO.-En materia de costas procesales, consideramos que, conforme al art. 398 LEC , procede la condena en costas a la parte apelante con pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dándole el destino previsto en tal norma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Marco Antonio la Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE ALZIRA en fecha 20 de abril de 2015 , que confirmamos en su integridad, ello con condena en costas a la apelante de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.