Sentencia CIVIL Nº 406/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 406/2015 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 406/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 602/13

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa

S E N T E N C I A Nº 406

Barcelona, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 406/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2014 en el procedimiento nº 602/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa en el que son recurrentes TOTAL ESPAÑA, S.A.U. y BENZINERA TOT SANTA EULALIA, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador VICENTE RUIZ AMAT en nombre y representación de TOTAL ESPAÑA S. A. declaro que no ha lugar a declarar la resolución del derecho de superficie constituido mediante escritura pública de fecha 3 de julio de 1992 y respecto de la resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento condeno a BENZINERA TOT SANTA EULALIA S.L. representada por el Procurador JAUME IZQUIERDO al pago a la actora de la cantidad de 234.656,20 euros, absolviéndola del resto de pretensiones que se han deducido en su contra, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del proceso.

Remítase a los Ministerios de Industria y Medio Ambiente, así como al Departament de Industria y Departament de Medio ambiente de la Generalitat copia del informe de la perito Almudena, para que dicho Ministerio o el organismo que este considere competente tengan conocimiento de las opiniones vertidas en este pleito por dicha perito respecto al estado de la estación de servicio en cuanto a la contaminación y riesgos medioambientales a fin y efecto por estos organismos o por quienes los mismos consideren de la adopción de medidas o inspecciones que sean necesarias.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y resolución del litigio en la instancia.

1. La mercantil actora, TOTAL ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TOTAL), formula demanda de juicio ordinario frente a la mercantil BENZINERA TOT SANTA EULALIA, SL (en adelante SANTA EULALIA) relativa a la relación contractual que les vincula respecto a la Estación de Servicio sita en Terrassa.

Destaca en su escrito inicial que las entidades ahora litigantes suscribieron diversos contratos para la puesta en marcha del negocio, facilitando TOTAL los medios económicos para la compra del terreno y construcción de la estación de servicio:

'Para ello, le fue otorgado a TOTAL un derecho de superficie sobre el terreno. TOTAL como superficiario, arrendó la estación de servicio al Sr. Edemiro (a través de la Mercantil GASOLINERA JOSEP PLA, S.L.), el cual, a su vez, se obligó a comprar en exclusiva los combustibles a TOTAL por toda la duración del arrendamiento'.

2. Precisaba que, para desarrollar tal actividad, suscribieron los siguientes contratos:

1º Escritura de préstamo hipotecario otorgada por BANC CATALA DE CREDIT, SA a favor de GASOLINERA JOSEP PLA, SL (en adelante JOSEP PLA), avalado por TOTAL, por importe de 300.506,05 € para la compra del terreno.

2º Contrato privado de Préstamo entre TOTAL y JOSEP PLA en virtud del cual TOTAL asumía a su costa el 100% de los intereses devengados por el préstamo hipotecario desde la fecha de su otorgamiento hasta la apertura al público de la estación, y a partir de dicha fecha, asumía los intereses que excedieran de tipo del 7%.

3º Escritura de préstamo otorgada por TOTAL a favor de JOSEP PLA en virtud del cual TOTAL otorgaba otro préstamo por importe de 42.070,85 € 'para ayudar a la adquisición del terreno'.

Advierte que 'a día de hoy, todos los préstamos descritos se encuentran liquidados y cancelados'.

4º Escritura de Constitución de Derecho de Superficie otorgada por JOSEP PLA y TOTAL en virtud de la cual aquella mercantil otorgaba a TOTAL un derecho de superficie sobre el terreno adquirido 'para la construcción por 'Total España, SA' y a su costa, de una Estación de Servicio y otros negocios accesorios, que serán explotados por el superficiario o por quien éste designe, por toda la duración del derecho concedido' y al referirse a la posibilidad de que la Estación construida se arrendase al propietario, se acordaba que se haría 'concertando en todo caso, y como condición esencial, un compromiso de suministro exclusivo de los productos a expender en la Estación de Servicio con la Compañía Total España, SA o la Entidad designada por ésta...'

5º Contrato de Arrendamiento de Estación de Servicio y Contrato de Abastecimiento en virtud del cual TOTAL, en su condición de superficiaria, arrendaba la Estación de servicio a JOSEP PLA, con la 'condición esencial' de que la Estación se abasteciera en exclusiva por TOTAL.

Advertía la actora lo siguiente: 'La voluntad de las partes fue vincular de manera necesaria ambos contratos, de modo que el arrendamiento quedará resuelto si el contrato de abastecimiento no subsistía por cualquier causa o era incumplido por la arrendataria'.

Añadía además que 'en 1996, BENZINERA TOT SANTA EULALIA, SL (...) se convirtió en propietaria del terreno de las estaciones de servicio y se subrogó en la posición contractual de GASOLINERA JOSEP PLA, SL'.

3. Señalaba la actora que, ante el incumplimiento por parte de SANTA EULALIA del contrato de abastecimiento, TOTAL inicio un proceso judicial que, tras el allanamiento de la demandada, concluyó por sentencia que declaraba la resolución de los contratos de arrendamiento y de abastecimiento en exclusiva de la Estación y condenaba a SANTA EULALIA a entregar la posesión de la misma a TOTAL.

4. En definitiva, ante los incumplimientos contractuales que imputa a SANTA EULALIA, interesa en el suplico de su escrito inicial se dicte Sentencia 'en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

I.- Por el incumplimiento del Contrato de Arrendamiento (documento nº9) y del Contrato de Abastecimiento (documento nº10), resueltos por sentencia firme, por incumplimiento de BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, SL

A) Que se condene a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, SL a que indemnice a TOTAL ESPAÑA, SAU por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los citados contratos de arrendamiento y de abastecimiento (documentos nº 9 y 10) desde el 1 de enero de 2007, hasta el 30 de octubre de 2012, indemnización que ha de comprender los siguientes importes:

a. Un primer importe, en concepto de DAÑO EMERGENTE, que asciende a la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (174.455,55 €), más el interés legal de dicho importe, devengado desde al fecha de la puesta en marcha de la estación (2 de septiembre de 1996) hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta sentencia, con el interés procesal, todo ello en los términos señalados en el apartado 10.1 del hecho Décimo de la presente demanda (inversión no amortizada durante el incumplimiento)

b. Un segundo importe, en concepto de LUCRO CESANTE, que asciende a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (234.656,20 €), más el interés legal de dicho importe devengado desde la fecha de la presente demanda hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta sentencia, el interés procesal, todo ello en los términos señalados en el apartado 10.2 del hecho Décimo de la presente demanda

B) Que se declare que TOTAL ESPAÑA, S.A.U. no tiene obligación alguna de abonar el canon superficiario correspondiente al derecho de superficie (documentos nº 6 a 8) durante el periodo que va desde el 1 de enero de 2007, hasta el 30 de octubre de 2012.

II.- Por el incumplimiento de la escritura de constitución de superficie y de sus posteriores modificaciones (documentos nº 6 a 8 de la demanda):

II.1 Petitum principal

A) Que se declare resuelto -por causa de incumplimiento de la Mercantil BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, SL- el derecho de superficie constituido mediante escritura de constitución de derecho de superficie otorgada el 3 de julio de 1992, ante el Notario D. Ángel Martínez Sarrión, bajo el número 1117 de su protocolo (documento nº 6), posteriormente modificado por otras dos escrituras (documentos nº 7 y 8), resolución que debe operar con fecha de efectos desde el 1 de noviembre de 2012

B) Se condene a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA. S.L. a estar y pasar por la anterior declaración, y en virtud de la misma:

a. Se declare el cese y extinción de la obligación de TOTAL ESPAÑA, S.A.U. de seguir abonando el canon superficiario correspondiente al meritado derecho de superficie, con fecha de efectos desde el 1 de noviembre de 2012

b. Se condene a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, SL a que indemnice a TOTAL ESPAÑA, S.A.U. por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del citado derecho de superficie, en el importe de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (264.175,55 €), más el interés legal de dicho importe, devengado desde la fecha de la puesta en marcha de la estación (2 de septiembre de 1996) hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta sentencia, con el interés procesal, en los términos señalados en el hecho Décimo Tercero de la presente demanda.

II.2. Petitum subsidiario primero.

SUBSIDIARIAMENTE, para el único e improbable supuesto de que no se estime el petitum principal contenido en el apartado II.1 anterior, se solicita que la sentencia contenga los pronunciamientos expuestos en el hecho Décimo Cuarto de la demanda, y que son los siguientes:

A) Que se condene a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, S.L. a reponer la estación de servicio en el mismo estado en que la recibió, con la totalidad de permisos y licencias exigidas por la normativa en vigor para la explotación de la estación de servicio, y en particular, previa la obtención de la licencia ambiental exigida por la Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades de Cataluña, así como el resto de licencias y permisos necesarios para su explotación

B) Que se exima temporalmente a TOTAL ESPAÑA de su obligación de pagar el canon superficiario de la estación, en tanto SANTA EULALIA no proceda a la entrega de la estación en las condiciones previstas en el apartado anterior

C) Que se condene a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, S.L. a abonar a TOTAL ESPAÑA una indemnización por el retraso en la entrega de la estación de servicio, a razón de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (2.492,22 €) por cada mes que transcurra desde el 1.11.2012 hasta la efectiva entrega de la estación de servicio, en las condiciones previstas en el apartado A)

II.3 Petitum subsidiario segundo.

SUBSIDIARIAMENTE a todo lo anterior, para el único e improbable supuesto que no sea estimado el petitum principal ni el petitum subsidiario contenido en los apartados II.1 y II.2 anteriores, se solicita que al sentencia contenga los pronunciamientos expuestos en el hecho Décimo Quinto de la demanda, y que son los siguientes:

A) Que se condene a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, S.L. a abonar a TOTAL ESPAÑA, S.A.U. el coste íntegro de las comprobaciones, reparaciones, remediaciones y gestiones necesarias para la obtención de la licencia ambiental exigida por al Ley 20/2009, de 4 de diciembre, de prevención y control ambiental de las actividades de Cataluña, cuyo importe está siendo calculado por un perito, y que será aportado dentro del plazo previsto en el artículo 337 de la LEC

B) Que se exima temporalmente a TOTAL ESPAÑA de su obligación de pagar el canon superficiario de la estación, en tanto en cuanto SANTA EULALIA no proceda al pago de la cantidad solicitada en el apartado anterior, y en tanto en cuanto no se haya obtenido la totalidad de las licencias necesarias para la reapertura de la estación de servicio en condiciones idóneas para su explotación conforme a la normativa de aplicación.

III.- En todo caso, con expresa condena a BENZIMERA TOT SANTA EULALIA, S.L. al pago de las costas del presente proceso'.

5. La parte demandada se opuso a la demanda en trámite de contestación, planteando, entre otras cosas, la excepción de cosa juzgada por cuanto en proceso anterior TOTAL ya interesó la resolución del contrato de arrendamiento y abastecimiento sin incluir petitum indemnizatorio alguno: 'De la sucinta descripción de los litigios seguidos entre las partes contenida en los inmediatos anteriores no puede sino concluirse que las pretensiones esgrimidas por TOTAL en la demanda que aquí se viene a contestar se encuentran precluidas en virtud de los dispuesto en el art.400 LEC'.

6. Por auto de fecha 13 de enero de 2014 el juzgado rechazo tal excepción con la siguiente argumentación:

1º En lo relativo a las pretensiones del derecho de superficie no cabe apreciar cosas juzgada dado que 'el objeto, la pretensión y la causa de pedir basada en la contravención de normas imperativas y en la indeterminación del precio son distintas al incumplimiento que es la base de solicitud de resolución del contrato de superficie en el presente litigio'.

2º En cuanto a los contratos de arrendamiento y abastecimiento no aprecia cosa juzgada por cuanto 'lo que pretende el art.400 de la LEC no consiste en que el actor agote todas las acciones que posea frente a los mismos sujetos demandados sino que agote todos los fundamentos fácticos y jurídicos en que base su acción pudiendo en consecuencias reservarse acciones (...) Lo que aquí se pide (daños y perjuicios), no lo ha sido en el proceso anterior ante el juzgado 4 en el que solo se pide la resolución del contrato y la recuperación de la posesión. Entiende esta juzgadora que esa pendencia de la Litis ante la Audiencia y posteriormente el Tribunal supremo privaba a la parte de hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado por ello no queda vedado su ejercicio en un proceso posterior'.

7. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, rechazando la resolución del contrato de derecho de superficie y cifrando la indemnización por la resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento en la suma de 234.656,20 euros.

Tal decisión se justifica con los siguientes argumentos:

1º No procede la resolución del derecho de superficie por cuanto el mismo resulta independiente de los contratos de arrendamiento y abastecimiento, 'y no hallando causas legales de resolución, ni causas por incumplimiento contractual relevantes que afecten al derecho de superficie no cabe estimar la demanda en este punto de resolución del derecho de superficie'.

2º Advierte incumplimiento contractual de la demandada tan sólo con relación al contrato de arrendamiento y cifra la indemnización por daños y perjuicios en la suma de 234.655,20 euros correspondiente al impago de las rentas.

SEGUNDO.- Recursos de apelación.

1. Frente a tal resolución se alza la parte actora por los siguientes motivos:

1º Infracción del principio de exhaustividad y congruencia por cuanto la sentencia omite pronunciarse (i) sobre los petitums subsidiarios recogidos en el suplico de la demanda, y (ii) sobre los intereses de la indemnización por el incumplimiento de los contratos de arrendamiento y abastecimiento.

Sobre este particular interesa que 'la sentencia que dicte esa Ilma Sala -en el supuesto de que no estime la resolución del derecho de superficie (que se solicita en el siguiente motivo del presente recurso de apelación)- resuelva y se pronuncie sobre las pretensiones subsidiarias en relación con dicho derecho de superficie'

2º La decisión de rechazar la resolución del derecho de superficie parte de graves errores en la valoración de la prueba e infringe el artículo 1124 del Código Civil, así como el propio tenor de la escritura de Derecho de superficie.

Precisa la recurrente que 'si se ha incumplido gravemente lo pactado en la escritura de derecho de superficie, procederá la resolución del citado derecho, por más que la obligación incumplida pueda también aparecer recogida en los otros dos contratos (y aunque pueda -incluso- haber tenido relevancia para la resolución de los mismos)'.

Sostiene que SANTA EULALIA 'ha incumplido abiertamente las obligaciones esenciales del derecho de superficie (...) cabe destacar los siguientes incumplimientos: 2.3.1 Grave incumplimiento de la obligación de SANTA EULALIA de respetar el derecho de TOTAL ESPAÑA a decidir quién va a explotar la estación de servicio (...) 2.3.2 Grave incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los productos a expender en la estación (...) 2.3.3. Incumplimiento de la obligación de gestionar correctamente la estación sin propiciar su total inviabilidad'.

Concluye que 'TOTAL ESPAÑA lleva casi ocho años sin tener el disfrute de la estación de servicio que le pertenece en virtud del derecho de superficie, y ello por el sencillo hecho de que SANTA EULALIA se ha apropiado de dicha estación, y la malbarató hasta hacerla inviable'.

3º La decisión de rechazar el daño emergente derivado del incumplimiento de los contratos de arrendamiento y abastecimiento infringe el artículo 1124 del Código Civil.

Advierte la recurrente que 'entre el día 1 de enero de 2007 y el 1 de noviembre de 2012 -fecha en que devino firme la sentencia dictada en el Segundo Proceso- la hoy demandada ha venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones contractuales derivadas de los contratos de arrendamiento y abastecimiento, y ocupando ilegítimamente la estación de servicio, lo cual ha causado unos evidentes daños y perjuicios'.

Precisa que tales daños y perjuicios consisten en el daño emergente derivado de la inversión no amortizada durante el incumplimiento que asciende a la suma de 174.455,55 euros.

2. La parte demandada también formula recurso de apelación por los siguientes motivos:

1º Excepción de cosa juzgada con relación a la indemnización de daños y perjuicios derivada de la resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento:

'Lo pretendido por TOTAL en méritos del procedimiento que nos ocupa, no es más que la obtención de una respuesta judicial que, desde luego, podía haber obtenido con el procedimiento que, por incumplimiento del acuerdo que vinculaba a las partes, se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de los de Terrassa con nº de autos 90/2008, pretendiendo subsanar bien las omisiones, errores o faltas de prueba del anterior procedimiento, bien su decisión de no obtenerla en aquel momento, afirmación que cabe sostener no sólo en relación al primer petitum de la demanda que ahora nos ocupa, sino asimismo, en cuanto al segundo (...) en el proceso anterior, 90/2008, objetiva y causalmente, TOTAL pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía frente al demandado, agotando jurídicamente el caso, lo que no efectuó por mera conveniencia, interés o estrategia, no ejercitando la acción complementaria de la ejercitada en el anterior procedimiento y fundamentación en idénticos hechos y fundamentos jurídicos, manteniendo en el tiempo la incertidumbre litigiosa, sometiendo a esta parte a un nuevo litigio que quiebra sus más elementales garantías jurídicas, y en especial, la seguridad jurídica, lo que determina, necesariamente, la apreciación de cosa juzgada'.

2º Excepción de cosa juzgada con relación a la petición de resolución del contrato de superficie e indemnización de daños y perjuicios:

'Es manifiesto también que la solicitud de resolución por incumplimiento de la escritura de derecho de superficie y la indemnización de daños y perjuicios que allí se especifican y cuantifican y los subsidiarios de la misma, contenidos en este segundo petitum, deberían de haber sido asimismo solicitados en el procedimiento 90/2008 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Terrassa. Sin embargo, por mera conveniencia, TOTAL decidió no agotar jurídicamente el caso -le interesaba más sostener que el derecho de superficie era independiente de los contratos de arrendamiento y abastecimiento en exclusiva-, lo que no puede tener más consecuencia que la estimación de la cosa juzgada por preclusión (...) La aquí actora podía pues, haber conseguido la respuesta judicial que aquí se pretende en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de los de Terrassa, invocando idénticos hechos y fundamentos jurídicos que los que aquí nos ocupa, y desde luego, no cabe ni tener en consideración la pretensión de que los incumplimientos que ahora se achacan son nuevos y posteriores a aquel proceso (...) la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos es también manifiesta e irrefutable en relación a este segundo petitum, pues se acciona de incumplimiento en base a la misma relación contractual, pretendiendo igual prestación económica pero variando el objeto a entregar '.

3º La demandada no ha incumplido los contratos de arrendamiento y abastecimiento, luego ninguna indemnización debe abonar a la actora por tal concepto 'al ser evidente que no cabe la condena a indemnizar daños y perjuicios sin la previa declaración de incumplimiento'.

En definitiva concluye la recurrente que 'estimada por la Sentencia de instancia la condena a una indemnización de daños y perjuicios derivada de una acción de resolución por incumplimiento no ejercitada, y además, ya juzgada, procede estimar este motivo de impugnación, apreciar la incongruencia y en definitiva, la cosa juzgada alegada, que debe conducir a la revocación de la Sentencia objeto del presente recurso y la desestimación íntegra de la demanda'.

TERCERO.- Resolución recurso formulado por TOTAL.

Derecho de superficie.

1. La resolución del litigio en torno al derecho de superficie precisa de concretar que las entidades ahora litigantes venían vinculadas por tres contratos:

1º Escritura de constitución de derecho de superficie de fecha 3 de julio de 1992 (doc.nº6 de la demanda) otorgada por TOTAL y JOSEP PLA (actualmente SANTA EULALIA) en virtud del cual la propietaria del terreno (JOSEP PLA) 'concede a favor de 'Total España, SA (...) el derecho a construir en el suelo, sobre el vuelo y bajo el suelo de la finca', con los siguientes pactos ahora relevantes:

a) El derecho de superficie se otorga para la construcción por TOTAL, y a su costa, de una Estación de Servicio y otros negocios accesorios, 'que serán explotados por el superficiario o por quien éste designe, por toda la duración del derecho concedido'

b) La duración del derecho de superficie será de 25 años contados a partir de la construcción de la Estación, y, transcurrido el plazo de duración, todas las edificaciones pasarán a ser propiedad de dueño del suelo

c) La explotación de la Estación de Servicio construida por el superficiario podrá ser cedida al propietario del terreno en régimen de arrendamiento de industria, concertando 'en todo caso, y como condición esencial, un compromiso de suministro exclusivo de los productos a expender en la Estación de Servicio con la Compañía 'Total España, S.A.' o la Entidad designada por ésta, por el plazo máximo que sea legalmente autorizado, y en condiciones económicas competitivas de mercado'

d) El propietario (JOSEP PLA) percibirá del superficiario (TOTAL) una cantidad mensual equivalente a 250.000 pesetas por meses anticipados, que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC; 'esta cantidad mensual constituye el canon por el derecho de superficie'

e) El propietario del terreno (JOSEP PLA) cede además a 'Total España, SA', que acepta, en este acto y a todos los efectos oportunos, cuantos derechos, licencias y autorizaciones administrativas ha obtenido u obtendrá para la inscripción de la Estación de Servicio en el Registro Especial del Ministerio de Industria, así como para su construcción e inicio de actividad, de forma que tales licencias se entienden otorgadas en favor de 'Total España, S.A.' comprometiéndose la actual titular a realizar, en su caso, frente a las autoridades administrativas oportunas los actos necesarios para notificar y obtener tal cambio de titularidad de las licencias y de las autorizaciones'

2º Contrato de arrendamiento de Estación de Servicio de fecha 3 de julio de 1992 (doc.nº9 de la demanda) celebrado por TOTAL y JOSEP PLA (actualmente SANTA EULALIA) en virtud del cual TOTAL, como superficiaria del terreno, cede en arrendamiento de industria a JOSEP PLA la explotación de la Estación de Servicio para cuando esté definitivamente construida e instalada, con los siguientes pactos ahora relevantes:

a) El arriendo tendrá una duración de un año 'a contar desde la fecha de finalización de las obras de construcción de la Estación de Servicio y su correspondiente apertura, prorrogándose de mes en mes, a no ser que cualquiera de las partes avisara a la otra su voluntad de no prorrogar con un mes de antelación. La prorroga, sin embargo, será obligatoria para TOTAL ESPAÑA, SAS siempre y cuando subsista y se cumpla por la arrendataria el contrato de abastecimiento suscrito también en el día de hoy'

b) La renta será de 600.000 pesetas mensuales, que se revisará anualmente conforme a la variación del IPC

c) La inversión que TOTAL realice 'para la total construcción y puesta en marcha de la Estación de Servicio, cuando la venta de carburantes de la misma no exceda de 4.000.000 (Cuatro millones) de litros/año, comportará unos pagos anuales por cuenta de la arrendataria de la Estación de Servicio a TOTAL ESPAÑA, SA, según se establece en la tabla que figura en el Anexo I de este contrato'

d) La arrendataria 'no podrá ceder, traspasar, ni subarrendar a un tercero, los derechos dimanantes del presente contrato, sin el conocimiento escrito de la arrendadora'

3º Contrato de abastecimiento de fecha 3 de julio de 1992 (doc.nº10 de la demanda) celebrado por TOTAL y JOSEP PLA (actualmente SANTA EULALIA) que tiene por objeto 'el abastecimiento de carburantes y combustibles en exclusiva, por parte de TOTAL ESPAÑA, S.A., de la futura Estación de Servicio referida en el Expositivo II de este contrato, que EL CONCESIONARIO explotará en su propio nombre y por su cuenta, para la reventa de los productos al por menor (...) que la reventa de los productos al por menor lo sea en una Estación de Servicio con imagen TOTAL', con los siguientes pactos relevantes:

a) JOSEP PLA se obliga a adquirir de 'TOTAL, o de la Entidad que esta designe, la totalidad de los combustibles, sin que como consecuencia de esta obligación, el CONCESIONARIO pueda vender en la Estación de Servicio carburantes o combustibles servidos por terceras personas, salvo autorización expresa y escrita de TOTAL'

b) El Concesionario (JOSEP PLA) se obliga a mantener en buenas condiciones de limpieza y presentación los rótulos, marcas y colores que TOTAL le haya proporcionado, así como, entre otras cosas, a 'conservar el establecimiento en perfecto estado de presentación y realizar las obras de pintura, reparaciones y mejoras que sean necesarias'

c) El plazo a duración del contrato será el mismo que tenga la vigencia del contrato de arrendamiento de la Estación de Servicio

d) TOTAL se obliga a abonar al Concesionario la cantidad de 350.000 pesetas mensuales, precisando que 'dicho importe será deducido mensualmente del alquiler que se satisface por el arriendo de la Estación de Servicio, y actualizado según el Índice de Precios al Consumo, al igual que el alquiler'

2. La parte actora asume en su recurso que 'el Derecho de superficie otorgado tiene vida propia y es independiente de los contratos de arrendamiento y abastecimiento, de manera que dicho derecho podría subsistir incluso en el supuesto de resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento'

Pues bien, partiendo de tal premisa, difícilmente pueden prosperar las peticiones efectuadas por TOTAL en el suplico de su escrito inicial -ni la principal ni las subsidiarias- en la medida en que todas ellas parten del incumplimiento por parte de SANTA EULALIA de las obligaciones que le incumben derivadas de la escritura de derecho de superficie, cuando lo cierto es que no cabe advertir incumplimiento alguno que pueda imputarse a la propietaria del terreno.

3. En efecto, la principal obligación de la propietaria del terreno en el derecho de superficie es entregar la posesión a la superficiaria para que ella disponga del mismo: en este caso, como hemos visto, para que explote por sí o por un tercero la Estación de Servicio.

Indudablemente JOSEP PLA cumplió tal obligación como demuestra el hecho de que la Estación de Servicio comenzara a funcionar.

Cuestión distinta es que TOTAL, como superficiaria del terreno, cediera en arrendamiento de industria a JOSEP PLA la explotación de la Estación de Servicio dado que, a partir de ese momento, los conflictos posesorios que pudieran plantearse ya no serían entre la propietaria del terreno y la superficiaria sino entre ésta y la arrendataria que podía ser -o no- la misma entidad.

Dicho de otro modo, si TOTAL hubiera arrendado la explotación de la Estación de Servicio a una entidad distinta a la propietaria del terreno (JOSEP PLA) parece claro que ninguna repercusión podría tener tal relación arrendaticia con el derecho de superficie; y siendo ello así, lo que no puede hacer TOTAL es buscar una confusión contractual derivando obligaciones propias de los contratos de arrendamiento y abastecimiento al derecho de superficie para pretender la resolución contractual de este último.

4. Conviene recordar que el derecho de superficie se encuentra actualmente regulado en el art.564 del Codi civil de Catalunya y en el concepto de tal derecho real ya advierte de la separación 'entre la propiedad de lo que se construye o se planta y el terreno o suelo en que se hace'.

Por tanto, una vez que TOTAL, como superficiaria, ostenta la propiedad temporal de la Estación de Servicio y dispone de ella, las actuaciones subsiguientes relativas a la explotación de la Estación de Servicio no pueden afectar a la propietaria del terreno.

5. En definitiva, los incumplimientos contractuales que denuncia la actora en su recurso de apelación no afectan a SANTA EULALIA como propietaria del terreno sino, en su caso, como arrendataria de la explotación o concesionaria en el contrato de abastecimiento.

Recuérdese ahora que TOTAL sostiene que SANTA EULALIA 'ha incumplido abiertamente las obligaciones esenciales del derecho de superficie (...) cabe destacar los siguientes incumplimientos: 2.3.1 Grave incumplimiento de la obligación de SANTA EULALIA de respetar el derecho de TOTAL ESPAÑA a decidir quién va a explotar la estación de servicio (...) 2.3.2 Grave incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los productos a expender en la estación (...) 2.3.3. Incumplimiento de la obligación de gestionar correctamente la estación sin propiciar su total inviabilidad'.

Tales pretendidos incumplimientos en modo alguno pueden imputarse a SANTA EULALIA como propietaria del terreno por cuanto (i) permitió en el momento inicial del contrato que TOTAL dispusiera de la Estación de Servicio como estimara oportuno, (ii) ninguna obligación de suministro en exclusiva le afecta, y (iii) ninguna obligación de gestión de la Estación de Servicio le corresponde.

6. En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la instancia respecto al derecho de superficie; no sin antes reiterar que los pedimentos subsidiarios, que la ahora recurrente apunta no obtuvieron respuesta en la instancia, parten de una premisa cual es el incumplimiento de la propietaria del terreno en el derecho de superficie y, como hemos visto, tal incumplimiento no se ha producido.

No cabe por tanto hablar de incongruencia omisiva alguna ni de necesidad de completar la sentencia de instancia en este punto cuando a SANTA EULALIA, en cuanto propietaria del terreno, no le incumbe obligación alguna de mantenimiento de la Estación de Servicio.

Daño emergente derivado del incumplimiento de los contratos de arrendamiento y abastecimiento.

7.- Atiende la recurrente en este punto a 'la inversión no amortizada durante el incumplimiento' pero no invoca la Cláusula Cuarta de contrato de arrendamiento -en la instancia se advierte de la imposibilidad de calcular tal importe- sino que lo que pretende es recuperar la íntegra inversión realizada prorrateada por meses.

Tampoco cabe aceptar este argumento dado que lo reclamado es una doble indemnización por el mismo concepto, esto es, el tiempo en que TOTAL ha dejado de percibir la renta.

Obsérvese que TOTAL asume que carece de derecho a 'amortizar la inversión' durante los años en que SANTA EULALIA ha pagado la renta por el arrendamiento de la explotación, luego si en la instancia se condena a la demandada a pagar el importe de la renta durante los 70 meses en que ha resultado impagada, no puede pretender TOTAL una mayor indemnización cuando la 'amortización de la inversión' se cubre, precisamente, con el pago de la renta, descontado el canon superficiario.

Por otro lado, tampoco puede pretender TOTAL - de hecho no lo hace- percibir una indemnización por la escasa venta de carburantes (Cláusula Cuarta del contrato de arrendamiento) durante los años 2007 a 2012 cuando en ese periodo no ha abonado a la Concesionaria -mediante la deducción del alquiler- el importe pactado en el Contrato de Abastecimiento (350.000 pesetas ex Cláusula 2.4 b), precisamente, por tal falta de suministro.

Intereses de la indemnización por impago de rentas.

8. La sentencia de instancia fija la indemnización que tiene derecho a percibir TOTAL por el incumplimiento del contrato de arrendamiento imputable a SANTA EULALIA en la suma de 234.656,20 euros, en atención al importe de las rentas del arrendamiento dejadas de abonar desde enero de 2007 a octubre de 2012, y una vez compensado el canon superficiario que TOTAL debía abonar a SANTA EULALIA.

Ahora bien, nada dice sobre la reclamación del interés legal de dicha suma que la actora reclamaba en el suplico de su escrito inicial desde la fecha de interposición de la demanda.

El silencio de la sentencia sobre esta cuestión permite afirmar que en materia de intereses resultaría de aplicación el art.576 LEC y, por tanto, que la resolución apelada rechaza la petición de intereses efectuada por la actora.

9. Con relación a la condena al pago de intereses, conviene recordar como la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que, demostrada la realidad de la deuda y su injustificada insatisfacción, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que el tribunal hubiera condenado a la demandada a pagar una suma inferior a la reclamada; y ello por cuanto la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los interés moratorios, unida a la natural productividad del dinero, así como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación del retraso al deudor y a la comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los criterios tradicionales -in illiquidis non fit mora- queda en manos del propio deudor, al que le basta con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada, aconseja evitar todo automatismo a tal brocardo y en su lugar valorar la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama.

Como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2008, 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos, pues no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño'.

10. En definitiva, demostrada la realidad de la deuda, que viene constituida por el impago de las rentas del contrato de arrendamiento, y su injustificada insatisfacción -SANTA EULALIA continuo con la explotación de la Estación de Servicio (f.1368)-, no puede impedir la condena al pago de intereses la circunstancia de que la condena de la instancia suponga una suma inferior a la reclamada.

La actora, ahora recurrente, lleva la fecha de devengo de los intereses legales a la fecha de interposición de la demanda y a ella cumple estar, ya que en ese momento es clara la reclamación de la deuda.

11. En consecuencia, procede estimar el recurso formulado por la parte actora en el único sentido de condenar a SANTA EULALIA a abonar a TOTAL los intereses legales de la suma a cuyo pago ha sido condenada en la sentencia de instancia (234.656,20 euros) desde la fecha de la interpelación judicial.

CUARTO.- Resolución recurso formulado por SANTA EULALIA.

Cosa juzgada.

1. Sostiene la demandada, ahora recurrente, que TOTAL no puede ejercitar en estos autos acción alguna relativa a los contratos suscritos por las litigantes dado que todas las pretensiones deberían de haber sido deducidas en el procedimiento 90/2008 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Terrassa donde se limitó a interesar la resolución del contrato de arrendamiento y la recuperación de la posesión de la Estación de Servicio.

2. Conviene comenzar por recordar como la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se viene ocupando sobre la excepción de cosa juzgada por preclusión derivada de los artículos 222 y 400 LEC.

A este respecto cabe citar la reciente sentencia de la Sala 1ª de fecha 21 de julio de 2016 que analiza un supuesto en que el comprador en el primer proceso interesaba el otorgamiento de escritura pública y en el posterior reclama una indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega. El caso es similar al de autos en que la actora interesa en el primer proceso la resolución del contrato de arrendamiento y abastecimiento y en el presente la indemnización de daños y perjuicios.

En dicha sentencia se concluía lo siguiente:

'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

3. Ya la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2014 precisaba los requisitos de aplicación del artículo 400 LEC y apuntaba lo siguiente:

'Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado'.

4. Además, obsérvese que la reclamación indemnizatoria de autos atiende, en realidad, a los daños y perjuicios sufridos por la demandante en periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 hasta noviembre de 2012, de modo que si se pretende que venía obligada a efectuar tal reclamación en la demanda rectora del previo proceso 90/2008, estaríamos hablando de una condena a futuro; y siendo ello así, el artículo 220 LEC permite acumular a la acción de resolución contractual el pago de rentas periódicas, pero se trata de una opción del demandante y no de una obligación que determine la preclusión en el ejercicio de la acción de daños y perjuicios.

5. En consecuencia, no cabe estimar la excepción de cosa juzgada en la medida en que nada obsta a que TOTAL ejercitara en un primer proceso la acción de resolución de los contratos de arrendamiento y abastecimiento y en el presente la indemnización de daños y perjuicios derivados de los incumplimientos contractuales en que había incurrido la ahora demandada.

Aunque resulte irrelevante por cuanto ha sido desestimada, tampoco cabría advertir cosa juzgada con relación a la acción de resolución del derecho de superficie en la medida en que la misma no se ejercitó en el previo proceso ante el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Terrassa y, como venimos razonando, nada obsta a que TOTAL deduzca tal pretensión en la demanda rectora de autos al no haberle precluido tal derecho.

Incumplimiento en los contratos de arrendamiento y abastecimiento.

6. Sostiene la demandada en esta alzada que, en realidad, la actora no ha denunciado incumplimiento contractual alguno con relación a los contratos de arrendamiento y abastecimiento, y que, por tanto, difícilmente puede reconocérsele un derecho a percibir indemnización de daños y perjuicios.

Debemos partir de la inicial demanda de resolución contractual que planteó TOTAL en el previo juicio ordinario 98/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Terrassa, y que concluyó con sentencia estimatoria ante el allanamiento de SANTA EULALIA.

Pues bien, en dicha demanda TOTAL apuntaba, entre otros incumplimientos relevantes, la falta de exclusividad en el suministro de combustible y el impago de las rentas.

7.- En cualquier caso, no puede cuestionarse:

(i) que la actora ha denunciado en estos autos tales incumplimientos cuando en el suplico de su escrito inicial parte, precisamente, del 'incumplimiento del Contrato de Arrendamiento (documento nº9) y del Contrato de Abastecimiento (documento nº10)' y

(ii) que SANTA EULALIA no procedió a ofrecer la devolución de la posesión de la Estación de Servicio hasta octubre del año 2012 pese a que desde enero de 2007 no se suministraba de combustible por TOTAL (así consta en el certificado de DECAL -f.1452-) de modo que no tenía derecho a percibir la retribución por abastecimiento y, por tanto, venía obligada a pagar la renta por la explotación del Estación de Servicio -deducido el importe del canon superficiario-, sin que haya abonado importe alguno por tal concepto, pese a continuar con la explotación (lo reconoce al folio 1368), lo que constituye un claro incumplimiento contractual

8. Conviene por último precisar que la alegación de la recurrente relativa a una posible prescripción de la acción para reclamar las rentas resulta extemporánea dado que se introduce por primera vez en esta alzada; y tal circunstancia determina que no pueda esta Sala pronunciarse al respecto dado que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992, 'es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras, las sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Dicha doctrina resulta aplicable al sistema procesal vigente como se infiere de la Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso'.

9. Por otro lado, se ha de recordar que Sala 1ª del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que la prescripción se trata de una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 28 enero 1983, 27 mayo 1991, 31 octubre 1995, 30 noviembre 2000); cuestión que expresamente recoge en estos momentos el art.121-4 del Codi civil de Catalunya.

QUINTO.- Conclusión.

1. En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimar el recurso formulado por la parte demandada, y en consecuencia, modificar la sentencia de instancia en el único sentido de condenar a SANTA EULALIA a abonar a TOTAL los intereses legales de la suma a cuyo pago ha sido condenada en la sentencia de instancia (234.656,20 euros) desde la fecha de la interpelación judicial, manteniendo los demás pronunciamientos.

2. En cuanto a las costas causadas en esta alzada, no ha lugar a hacer especial imposición de las causadas por el recuro de apelación formulado por TOTAL al haberse estimado parcialmente ( art.398.2 LEC), mientras que procede imponer a SANTA EULALIA las costas causadas por su recurso al haberse rechazado totalmente sus pretensiones ( arts.394.1 y 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal acuerda:

1º Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TOTAL contra la sentencia de 7 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa, y en consecuencia, modificamos la misma en el único sentido de condenar a SANTA EULALIA a abonar a TOTAL los intereses legales de la suma a cuyo pago ha sido condenada en la instancia (234.656,20 euros) desde la fecha de la interpelación judicial, manteniendo los demás pronunciamientos.

No ha lugar a hacer especial imposición de las causadas por este recurso.

2º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SANTA EULALIA, con imposición de las costas causadas por el recurso a la recurrente.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante cuyo recurso ha sido estimado parcialmente y con pérdida del depósito respecto del apelante cuyo recurso ha sido desestimado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.