Sentencia Civil Nº 406/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 782/2016 de 16 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0108734

Recurso de Apelación 782/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 820/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS

APELADO:Dña. Beatriz , D. Higinio , Dña. Encarnacion y Julia

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 406

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 820/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado, y de otra, como apeladas-demandantes, Dña. Beatriz , D. Higinio , Dña. Encarnacion y Julia , representadas por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendidas por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de julio de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21 de julio de 2014 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de Don Carlos Daniel y Doña Beatriz contra Bankia S.A. declaro la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes n. orden/oper n. NUM000 y n. NUM001 , ambas de fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 45.000 euros y 4.000 euros, respectivamente, suscritas entre los litigantes.

En su consecuencia la demandada deberá proceder a la restitución del capital de las inversiones efectuadas por los actores (49.000 euros) con sus intereses legales a computar desde la fecha de suscripción del producto y ésta simultáneamente, procederá a la devolución de las preferentes, o en su caso de las acciones derivadas del canje acordado por Resolución de 16 de abril de 2013, por la Comisión Rectora del FROB, así como a la restitución de los rendimientos que ha percibido durante los años de vigencia del contrato, también con sus intereses legales desde la data de la percepción, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente.

Se impone a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 15 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Carlos Daniel (sucedido procesalmente por D. Higinio , DÑA. Encarnacion Y DÑA. Julia ) y DÑA. Beatriz contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad o anulabilidad por vicio en el consentimiento de los dos contratos de suscripción de participaciones preferentes, suscritos entre los litigantes con fecha valor 25 de mayo de 2009, por importe respectivo de 45.000 € y 4.000 €, o, alternativamente, su resolución por incumplimiento y, en todo caso, se condenara a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad de 49.000 €, importe de lo aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición hasta la presentación de la demanda y desde ésta hasta el efectivo pago, con deducción de los intereses abonados.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, alegando la caducidad de la acción y, en cuanto al fondo, además de negar la existencia de asesoramiento, manteniendo que la demandante tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición-, el Juzgado de primera Instancia nº 45 de Madrid dictó sentencia estimando la demanda, declarando la nulidad por vicio en el consentimiento y condenando a BANKIA a restituir a la actora la cantidad reclamada más los intereses legales desde la fecha de ingreso del dinero, con compensación de los intereses recibidos por la actora y entrega a la demandada de las participaciones y acciones recibidas, con la imposición de las costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S.A., alegando los siguientes motivos:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la demandante y BANKIA. Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Costas

TERCERO.-El primer motivo del recurso, debe ser rechazado. En supuestos como el presente, ya esta Sala ha mantenido que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no ha de contarse en modo alguno desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y el actor tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (un plazo fijo sin riesgo, por el que obtenía los correspondientes intereses y del que podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de BANKIA y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses.

Lo anterior se reafirma con la doctrina contenida en sentencia del pleno del TS de fecha 12 de enero de 2015 , a tenor de la cual,'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

CUARTO.-Se insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a la demandante; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones y, por tanto, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución.

Como reitera esta Sala, (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014, Rollo 222/14, de 9 de julio de 2014, o Rollo 411/14, de 24 de septiembre de 2014, por citar de las más recientes), a la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial' ( apartado g)-, y conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, no puede más que concluirse con que la relación existente entre las partes las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (la ahora demandante y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que la actora, sin conocimientos financieros, de perfil claramente conservador y sin voluntad alguna de asumir riesgos de inversión), no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo, máxime cuando su relación con la entidad bancaria era absolutamente prolongada en el tiempo.

Si, por lo dicho, la relación existente entre las partes lo fue de asesoramiento, el deber de información fue rotundamente infringido. Como recuerda la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras en el mismo sentido), el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

QUINTO.-El examen de los restantes motivos, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de BANKIA de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada a la actora.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Pues bien, atendiendo a lo que antecede, siendo que la ahora apelante no ha practicado prueba alguna de la que pueda desprenderse que la forma y manera ya notoria en la demandada ofertaba la adquisición del producto litigioso, -ausencia de concreta información de sus características, así como de la comprensión, por parte del inversor, de la naturaleza y riesgos que efectivamente asumía-, haya acaecido, en el presente supuesto, con otras circunstancias que no sean las que están acreditadas por la actora y declarada probada en la sentencia recurrida, no puede más que concluirse con que existió un error en el consentimiento, que era esencial y evidentemente excusable por cuanto habría estado provocado por la demandada al incumplir su obligación de información.

Como dice la STS de 6 de octubre de 2016 , 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). 3 .- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante quela merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

No procede examinar el resto de los motivos de la apelación, por cuanto el séptimo se hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia, es la nulidad relativa o anulabilidad de las órdenes suscritas por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, y el octavo, por cuanto al ser estimada la petición principal solicitada (nulidad contractual), la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia, siendo, por último, que lo acordado en materia de costas no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDO EL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación deBANKIA, S.A.contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 820/2013, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0782-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.