Sentencia Civil Nº 406/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 544/2015 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0009321

Recurso de Apelación 544/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 343/2014

APELANTE::BANCO SABADELL S.A.

PROCURADOR D. /Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO

APELADO::D. /Dña. Elisenda

PROCURADOR D. /Dña. MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN

MB

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 343/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: Sabadell SA, y de otra, como Apelado-Demandante: Doña Elisenda .

VISTO,siendo Magistrado Ponenteel Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 81 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2015, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO: ESTIMAR la demandapromovida por Dª Elisenda contraBANCO DE SABADELL, S.A., y, en consecuencia,DECLAROque Lloyds Bank International, S.A.U. (hoy BANCO DE SABADELL, S.A.), incumplió sus obligaciones de información y diligencia en la operación de adquisición de obligaciones subordinadas especiales de Caixanova por parte de Dª Elisenda , incurriendo en responsabilidad contractual, yCONDENOa BANCO DE SABADELL, S.A., a pagar a la actora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 50.012,70 €, menos los intereses o cupones que fueron cobrados por Dª Elisenda durante la vida del producto, lo que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde el día 30/11/2012, así como las costas causadas en esta primera instancia. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 16 de septiembre de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia pelada.

PRIMERO.-Consta acreditado que la demandante Dña. Elisenda , asesorada previamente por Lloyds Bank International SAU, que le aconsejó la adquisición del producto, suscribió el 21 de septiembre de 2006 una orden de compra dirigida a aquella entidad bancaria de 100.000 euros nominales en la deuda de Caixa Nova al tipo de Euribor 0,95%, con un precio máximo nominal del 102% (folio36).

Lo adquirido en virtud de la anterior orden de compra fueron unas obligaciones subordinadas de la entidad Caixa Nova, con un valor de adquisición de 100.750 euros.

En la demanda iniciadora del proceso se ejercita como acción principal una indemnizatoria de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, al haber incumplido la demandada sus obligaciones de información y diligencia en la operación de adquisición de las obligaciones subordinadas por la actora. Subsidiariamente a la anterior se ejercita una acción resolutoria del contrato de intermediación financiera mediante el cual se adquirieron las obligaciones subordinadas a causa del incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones de información y diligencia. Y subsidiariamente a la anterior una acción de nulidad de la operación de comercialización de las obligaciones subordinadas por concurrir un error invalidante del consentimiento.

Banco Sabadell SA había absorbido a Sabadell Solbank SA, antes Lloyds Bank International SA, de donde proviene la legitimación pasiva de la sociedad demandada.

Por resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria se acordaron implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de Capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de NCG Banco SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, y en virtud de la cual se canjearon obligatoriamente las obligaciones subordinadas de Caixa Nova adquiridas por la demandante por acciones de NCG Banco, ofertando el Fondo de Garantía de Depósitos (FDG) a los clientes minoristas que a fecha 23 de marzo de 2013 fueran titulares de las obligaciones subordinadas la adquisición voluntaria de las acciones de NCG Banco SA no admitidas a negociación en un mercado regulado.

Alega la actora que conforme a la resolución anterior se le adjudicaron 38.173 acciones de NCG Banco SA, acudiendo a la operación de adquisición voluntaria de dichas acciones por el FGD el 22 de julio de 2013, obteniendo el importe de 50.012,70 euros.

Formulada reclamación por la demandante ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, este organismo emitió informe en el sentido de que Lloyds Bank International no había acreditado que desarrollase actuación alguna para valorar la adecuación del producto a la experiencia o perfil inversor de la actora; que tampoco había quedado acreditado que informara a la demandante acerca de las características y riesgos del producto; y que la orden de compra no cumplía con los requisitos de claridad exigible.

La demandante tenía suscrito con Lloyds Bank Internacional un contrato de depósito y administración de valores.

Las sentencia dictada por el Juzgado, y cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la acción principal de la demanda, indemnizatoria de daños y perjuicios por responsabilidad contractual, condenando a la demandada al pago de 50.012,70 euros, menos los intereses o cupones que fueron cobrados por la demandante durante la vida del producto, con intereses legales desde el 30 de noviembre de 2012; sentencia que ha sido recurrida en apelación por la demandada Banco Sabadell SA.

SEGUNDO.-La apelante desenfoca la controversia cuando plantea el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de depósito o administración de valores, o que en virtud de esta relación contractual no respondía de la insolvencia de la entidad emisora de los valores, pues su incumplimiento, que da lugar a la responsabilidad económica y a la indemnización de daños y perjuicios, no deriva de aquel contrato de depósito y administración de valores, sino de la comercialización del producto, las obligaciones subordinadas de Caixa Nova, al no haber informado adecuadamente a la demandante de la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados.

La adquisición por la demandante de las obligaciones subordinadas de Caixa Nova es anterior a la modificación introducida en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por ley 47/2007, que incorporó al ordenamiento español la Directiva Mifid, pero de la declaración testifical de D. Pio , que fue Director de Banca Privada para España de Lloyds Bank International, se desprende sin duda alguna que la demandante adquirió las obligaciones subordinadas de Caixa Nova a propuesta de la entidad bancaria, cuyo Comité de Inversiones había seleccionado previamente el producto, en lo que actualmente, tras la modificación de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 se considera un servicio de asesoramiento en materia de inversiones.

Y es precisamente la declaración testifical de D. Pio manteniendo que tutelaba personalmente las inversiones de la demandante, proponiéndole aquellas a realizar, que aceptaba, lo que puede explicar que la sentencia recurrida entienda que concurría una relación contractual de gestión asesorada de cartera de inversión; calificación que tampoco es determinante para la resolución del litigio, pues dentro de una adquisición asesorada del producto o en el ámbito de un contrato de gestión asesorada de cartera de inversión lo importante es si Lloyds Bank International informó adecuadamente a la demandante acerca de la naturaleza y características del producto de inversión y sus riesgos asociados.

Y lo que se desprende de la prueba practicada es que al adquirir la demandante las obligaciones subordinadas de Caixa Nova no fue debidamente informada por Lloyds Bank International de la naturaleza y características del producto adquirido y sus riesgos asociados.

TERCERO.-Declara la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, si bien la que transpone la citada directiva lo hace de un modo más sistematizado y exigente, tanto en la recogida de información sobre el cliente, sus conocimientos y necesidades de inversión, como en el suministro de información por parte de la empresa de inversión al cliente para que comprenda la naturaleza, las características y los riesgos de los distintos productos y servicios de inversión, y decida si contrata y, en su caso, qué productos o servicios contrata, con un consentimiento suficientemente informado.

4.-La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales al primero de los contratos cuya nulidad se solicita, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79 .bis LMV sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 LMV desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligenciasegún las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2015 declara igualmente que '3.- Así, hemos dicho en la sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba «[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza»

4.- El art. 79 LMV, en su anterior redacción (que, como veremos, se cita como infringido en el tercer motivo de casación), ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de '[a]segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' .

Y en similares términos se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 10 de septiembre de 2014 , 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

CUARTO.-Como acertadamente señala la sentencia recurrida, es el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero lo que constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor de las obligaciones subordinadas. En este sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , 30 de diciembre de 2014 y 10 y 13 de julio de 2015 .

QUINTO.-El perfil inversor de la actora no indica nada respecto a que conociera previamente a su adquisición la naturaleza y características del producto -las obligaciones subordinadas de Caixa Nova- y sus riesgos asociados, cuando tanto los testigos D. Bienvenido como Pio admiten que la demandante, de perfil inversor conservador, carecía de conocimientos financieros específicos, y el último testigo manifiesta que tutelaba personalmente las inversiones de la actora, proponiéndole las que consideraba adecuadas, que aquella siempre aceptaba.

Dela declaración testifical de D. Pio no se puede extraer que éste informara a la demandante de la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, sino mas bien todo lo contrario; y si este testigo reconoce en su declaración que no tenía a su disposición el folleto del producto, malamente podía transmitir esa disponibilidad a la actora, amén de que la obligación de información de la sociedad que presta servicios de inversión es activa, o como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero , 11 y 29 de marzo de 2016 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

SEXTO.-Por último, plantea la apelante que al canjear la demandante las obligaciones subordinadas por acciones de NCG Banco SA (y suponemos que al acudir a la oferta del FGD de adquisición voluntaria de las acciones de NCG Banco SA) aquella habría ratificado la adquisición de las obligaciones subordinadas.

Esta cuestión ya la hemos examinado en relación a una similar operación de canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de la entidad Caja Cataluña por acciones de Catalunya Banc y una oferta de adquisición voluntaria de dichas acciones por el FGD para los clientes minoristas, entendiendo este Tribunal en sentencias de 22 de septiembre y 18 de noviembre de 2015 , 16 de febrero y 5 de abril de 2016 que con la venta voluntaria de las acciones canjeadas obligatoriamente al FGD ni se había producido un acto de confirmación del contrato de adquisición comprendido en el artículo 1311 del Código Civil ni se había producido una renuncia al ejercicio de las acciones, criterio además coincidente con el de las demás Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid.

Es más, cuando el Tribunal Supremo analiza el canje voluntario de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de Bancaja por acciones de la misma entidad, considera que dicho canje carece del efecto confirmatorio del contrato viciado ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre , 6 y 7 de octubre de 2016 ).

SEPTIMO.- Procede por cuanto se ha expuestos y los atinados fundamentos de la sentencia recurrida, confirmar la misma, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell SA contra la sentencia que con fecha veintitrés de marzo de dos mil quince pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número ochenta y uno de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.