Sentencia CIVIL Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 247/2017 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00406/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0005464
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2016
Recurrente: COORDINACION, ESTUDIOS E INGENIERIA DE TRANSPORTE, S.A.
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: CRISTINA FUNKE GAVILA
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA
Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAOGIZA
SENTENCIA núm. 406/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a quince de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 523/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 247/2017, en los que aparece
como parte apelante, COORDINACION, ESTUDIOS E INGENIERIA DE TRANSPORTE, S.A., representado

por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, asistido por la Abogada Dña. Cristina Funke
Gavila, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales,
D. Abel Celemín Viñuela, asistido por el Abogado D. David Fernández de Retana Gorostizagoiza.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de enero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de COORDINACIÓN, ESTUDIOS E INGENIERÍA DE TRANSPORTE, S.A., contra BANCO SANTANDER, S.A., debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en ella deducidas, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COORDINACIÓN, ESTUDIOS E INGENIERÍA DE TRANSPORTE, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de septiembre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO. - En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, en primer lugar hemos de partir del aquietamiento de la parte apelante con la acogida de la excepción de caducidad respecto del error padecido como consecuencia de la defectuosa información sobre las características del producto contratado con la demandada , conocido como VALORES SANTANDER, habida cuenta de la conocimiento de las consecuencias económicas desfavorables del producto que tuvo la demandante, según con acierto expresa la recurrida, en fecha muy anterior a la conversión de los valores en acciones, llevada a cabo en julio de 2012, de modo que la impugnación se refiere a la errónea desestimación de la acción subsidiariamente entablada de resolución del contrato e indemnización de perjuicios y sobre la existencia de dudas de hecho o jurídicas sobre la cuestión que obliguen a no hacer declaración en materia de costas.



SEGUNDO . Debe salirse al paso del alegato de la parte al considerar que la sentencia incurre en incongruencia omisiva la no resolver la acción subsidiariamente interesada pese a existir defectos de información. La recurrida da respuesta negativa a la pretensión deducida y con total congruencia resuelve desestimarla por no darse los requisitos determinantes de la acogida de una acción resolutoria como al que se interesa. Al propio tiempo debe resaltarse lo inadecuado que resulta considerar que existe vulneración de la tutela judicial efectiva y quiebra de la seguridad jurídica al utilizar una única sentencia del TS posterior a la demanda, que sostiene la apelante, introduce y sujeta la apreciación de la resolución contractual a exigencias procesales desconocidas, vulnerando el principio contenido en el artículo 9.3 de la CE y el de irretroactividad.

En primer lugar no puede apoyarse la parte en el voto particular de una sentencia del TC como lo hace para justificar su tesis cuando la doctrina aplicable es la mayoritaria expresada por el parecer de la sala, única que cabría impetrar. En segundo lugar la interpretación jurisprudencial, declarada en al menos dos sentencias del TS y no sólo una como dice la recurrente en modo alguno quiebra los principios de la seguridad jurídica y retroactividad, limitándose a fijar los requisitos de toda acción resolutoria, cual es que el incumplimiento contractual se produzca una vez perfeccionado el contrato y no derive de circunstancias anteriores como una defectuosa información previa. En este sentido, el criterio de la sentencia del TS de 13 de julio de 2016 que cita la recurrida es claro y se sigue tanto en anteriores (24 de septiembre de 1997), como en ulteriores sentencias del TS, concretamente la de 13 de enero de 2017 que declaran: 1.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, que consideran que un incumplimiento de la normativa MiFID (art. 79 bis LMV y normas reglamentarias de desarrollo), fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en el consentimiento en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; y 310/2016, de 11 de mayo ).2 .- Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato , conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento , en los términos del art. 1.124 CC (EDL 1889/1), dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad . Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria, doctrina ratificada por la reciente sentencia de Pleno d el TS , de fecha 13 de septiembre de los corrientes que con rotundidad establece que Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual ; criterio igualmente predicable en el caso d e autos que obliga al rechazo d e la acción . Todo el cúmulo de incumplimientos que se denuncian en la demanda son anteriores a la firma del contrato , sin que puedan alegarse extemporáneamente, como se hace en el recurso, incumplimientos posteriores que no se corresponden con la existencia de una relación contractual de gestión o prestación de servicios de inversión, inexistente entre las partes. Debemos señalar para agotar la cuestión debatida, que cual se desprende del suplico de la demanda y de las reiteradas alegaciones de la parte tanto en primera instancia como el recurso, la acción subsidiaria interesada es única , dirigida a la resolución del contrato a la que se anuda una petición de indemnización de perjuicios propia del artículo 1124 CC . No se ha ejercitado pues, al igual que en el supuesto contemplado por la sentencia de TS de 13 de septiembre, una acción puramente indemnizatoria ajena a la resolución contractual, derivada del incumplimiento del deber de información y asesoramiento previo imputable a la entidad demandada durante la comercialización del producto ; acción que si se hubiese ejercitado, en todo caso como señalan las sentencia del TS 18 de abril de 2013 , 30 diciembre de 2014 y 10 de julio de 2015 que cita la de 13 de septiembre de 2017 , requerirían la prueba de un incumplimiento grave del deber contractual de información al cliente y de diligencia específica en el asesoramiento y la justificación de la relación de causalidad; razones todas ellas que obligan a confirmar la apelada.

Sentado lo anterior, es correcta la apelada en materia de costas dado que no hay discusión sobre la caducidad de la acción principal (no discutida en segunda instancia por la recurrente) y es clara la improcedencia de la acción resolutoria por los motivos expresados sin que exista jurisprudencia contradictoria capaz d e apreciar dudas de hecho o jurídicas que exoneren la prioritaria aplicación del principio del vencimiento del artículo 294 Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO. Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ) En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COORDINACIÓN, ESTUDIOS E INGENIERÍA DE TRANSPORTES, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 523/2016 y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Resoluciones de este procedimiento