Sentencia CIVIL Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1317/2015 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1317/2015-R1
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 DIRECCION000
MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 239/2015
S E N T E N C I A Nº 406/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a 26 de abril de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 239/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 2 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Sacramento , representada por el procurador
D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ y dirigida por la letrada DOÑA OLGA RODRIGUEZ GARCIA, contra D.
Eduardo , representado por la procuradora DOÑA TERESA MARTI AMIGO y dirigido por la letrada DOÑA
MMONTSERRAT RIBAS MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de julio de 2015,
por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. López, en nombre y representación de Dª Sacramento , contra D. Eduardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martí acuerdo la modificación de la sentencia de 11 de junio de 2012 fijando las medidas siguientes: - se otorga a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad, Jorge , quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- Las visitas entre el padre y su hijo se llevarán a cabo de forma libre dada las circunstancias concurrentes.

- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre el uso del domicilio conyugal.

- El Sr. Eduardo deberá pagar en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos la cuantía de 250 € al mes en el caso de Jorge y de 125 € al mes en el caso de Santos . cantidad deberá abonar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que señale la Sra. Sacramento . Dicha cantidad deberá ser abonada con carácter retroactivo desde el momento de interposición de la demanda. La cantidad señalada se actualizará, automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC de Cataluña(computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Empleo u Organismo Público que lo sustituya.

- Los gastos extraordinarios del menor Jorge serán abonados por ambos progenitores en los términos del fundamento jurídico 6º de esta resolución en la siguiente proporción: 60% padre / 40% madre.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO .- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio, dictada en sede del primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la accionante DOÑA Sacramento .

En la formulación del recurso de apelación solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, el incremento de la cuantía de las pensiones de alimentos de los hijos del matrimonio Jorge y Santos hasta la suma de 350 euros mensuales para cada uno de ellos, actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo, y que los gastos extraordinarios sean abonados en un 85% por el progenitor y en un 15% por la progenitora El apelado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la plena confirmación de la sentencia de Primera Instancia.



SEGUNDO .- En la sentencia de divorcio de 2 de septiembre de 2010 , se aprobó el convenio regulador de medidas, suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial.

Se estipuló la guarda de los hijos, Santos y Jorge , entonces menores de edad, en favor de la madre de los mismos, con constitucion de pensión de alimentos, a cargo del progenitor no custodio, de 225 euros mensuales para cada uno de ellos, y con participación en un 70% del progenitor para atender los gastos extraordinarios, y en un 30% a cargo de la progenitora.

En el momento del dictado de la sentencia de divorcio la progenitora se encontraba en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 448,92 euros mensuales. El demandado prestaba servicios laborales en SEAT, recibiendo en la actualidad retribuciones de 35.934,13 euros anuales brutos, en el año 2014, y posee cuentas bancarias con depósitos de 4.000 euros.

La actora percibió en 2014 la suma de 6.000 euros anuales, provinientes del subsidio de desempleo, ostentando la nuda propiedad del inmueble en donde reside.

Ambas partes recibieron un capital de 60.000 euros, cada uno de ellos, por la venta del domicilio familiar.

La pensión de alimentos del hijo menor de edad Jorge , sujeto a la guarda de la madre, a cargo del progenitor, ha sido señalada en la sentencia de modificación de medidas de divorcio, en suma superior a la recogida en el convenio de divorcio, y en concreto en un importe de 250 euros mensuales, teniéndose en cuenta las necesidades actuales del menor y la capacidad económica del obligado, aplicando las prescripciones del artículo 237-9 del Código Civil de Catalunya.

La cantidad establecida ha de ser mantenida al no estar justificado el incremento hasta la suma de 350 euros mensuales solicitado en el recurso de apelación, al no haber variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento del convenio regulador, para incrementar la pensión determinada en la sentencia apelada.

El hijo mayor de edad Santos tiene en la actualidad, en el tiempo del dictado de nuestra sentencia 22 años de edad, conviviendo en el domicilio de su madre y careciendo de plena independencia económica, si bien se ha dado de alta en el servicio de empleo, y ha desarrollado distintas actividades formativas, que le permitirán en un próximo futuro el acceso al mercado laboral.

En la sentencia de primera instancia se ha explicitado la concurrencia de causa penal abierta al citado descendiente, por un presunto delito de amenazas en el ámbito familiar, dirigidas frente a su progenitor, si bien no se aplicó el artículo 237-13 1 e) del Código Civil de Catalunya, que determina la extinción de la pensión de alimentos, por concurrencia de causa de desheredación, por la ausencia de sentencia firme en la causa penal.

Si bien en sede del rollo del recurso de apelación se ha aportado por el apelado, sentencia firme del Juzgado Penal 8 de Barcelona, de 2 de mayo de 2016 , con condena al demandante por un delito en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 153.2 del Código Penal , y por una falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal , con firmeza de tal resolución, es lo cierto que no procede apreciar la causa extintiva por el instituto de la causa de desheredación, dado que la sentencia del proceso de modificación de medidas de divorcio, no ha sido objeto de apelación o de impugnación por el progenitor, sino tan solo por la contraparte, lo que conllevaría, en el caso de procederse a la extinción de la pensión, a una 'reformatio in peius' que agravaría la situación de la parte recurrente por el hecho de haber interpuesto recurso de apelación.

La vía extintiva de la pensión precisará, si esa es la voluntad del progenitor, de nuevo proceso de modificación de medidas, tendente al cese o extinción de la pensión de alimentos, por la causa reseñada.



TERCERO .- En cuanto a la participación de los progenitores para atender los gastos extraordinarios de los hijos del matrimonio, se mantiene la del 60% a cargo del padre y de 40% a cargo de la madre,a tenor de las circunstancias concurrentes, analizadas en la sentencia de primera instancia, sin que se haya acreditado en el recurso de apelación la necesidad de modificar el ponderado criterio al respecto, contenido en dicha resolución.



CUARTO .- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso de apelación, a tenor del principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1, al que remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de DOÑA Sacramento , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , el 17 de julio de 2015, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 239/2015, con la consecuencia de la plena confirmación de dicha resolución, en todos sus pronunciamientos, y con condena a la apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.