Sentencia CIVIL Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 396/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00406/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33033 41 1 2015 0000114
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LENA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000029 /2018
Recurrente: Inés
Procurador: ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO
Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES
Recurrido: Demetrio
Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ VAZQUEZ
Abogado: VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ
NÚMERO 406
En OVIEDO, a catorce de Noviembre de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia
Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D.
Juan Carlos Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 396/2018, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 29/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Lena, promovido por Dª. Inés ,
demandada en primera instancia, contra D. Demetrio , demandante en primera instancia, siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Lena se dictó Sentencia con fecha treinta de Mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dª.

María Teresa Fernández contra Inés y en consecuencia procede modificar las medidas acordadas en la Sentencia 20/2015 de 6 de abril dictada en los Autos de Divorcio, seguidos ante este Juzgado con el nº 47/2015, de tal modo que se deja sin efecto la obligación de Demetrio de pagar a Inés la cantidad mensual de 300€ para los estudios de enfermería de la hija Pilar y se deja sin efecto la obligación de pagar una pensión compensatoria a favor de Inés , con expresa condena en costas a la demandada.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Noviembre de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El matrimonio de los litigantes de declaró disuelto por divorcio en la Sentencia de 6 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lena, y en ella se aprobó la propuesta de convenio regulador de 16 de marzo del mismo año.

Entre las estipulaciones que recoge dicho convenio se hallan la asunción por el esposo, como contribución a los alimentos de su hija Pilar , de los gastos derivados de los estudios de enfermería que ésta cursaba, estimándose en unos 300 € mensuales, y el derecho de la esposa a una pensión compensatoria en la cuantía y con sujeción a las modificaciones que preveía la propia estipulación.

La sentencia de instancia deja sin efecto ambas medidas, y es el pronunciamiento relativo a la extinción de la pensión compensatoria por considerar existente una convivencia marital de la exesposa con otro hombre la que se impugna en el recurso de apelación interpuesto por la demandada, alegando, resumidamente, que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba al basarse esa supuesta convivencia en meras suposiciones, que no se dan en la relación de amistad que mantiene con Gabino los presupuestos que viene exigiendo la jurisprudencia en el sentido de tratarse de una convivencia permanente, estable y habitual, con apariencia de vida en común o de práctica cohabitación con intimidad sentimental o sexual, y que son inaplicables los artículos 101 y siguientes del Código Civil respecto de una pensión compensatoria que fue establecida en el convenio regulador.



SEGUNDO.- Entre las causas de extinción del derecho a la pensión compensatoria, el artículo 101 del Código Civil señala el hecho de vivir maritalmente con otra persona.

Al interpretar dicha previsión legal, la jurisprudencia ( SSTS de 9-2 y 28-3-2012) advierte que la razón de la misma es la de evitar que se oculten auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, y que debe atenderse a la realidad social imperante, de manera que la expresión 'vida marital con otra persona' puede calificarse desde un doble punto de vista: uno subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma, y otro objetivo basado en la convivencia estable.

Esta misma Sala, en su Sentencia de 8 de abril de 2016, señaló que la convivencia marital recogida en el citado artículo 101, que en su momento se concibió como de pareja estable, continuada, análoga a la matrimonial, en muchas ocasiones no coincide hoy con esa interpretación, y esa estabilidad se mantiene aunque la relación lo sea sólo durante unas horas al día, sin compartir el mismo techo, siempre que se dé cierta continuidad o habitualidad, pese a que se procure mantener una relación de simple amistad que no se corresponde con la realidad.

Y en ese mismo sentido, en la Sentencia de 1 de diciembre de 2016 señalábamos que las pautas a considerar a fin de determinar si una relación sentimental puede incluirse en ese supuesto legal, atendiendo siempre a la actual realidad social, y entendiendo que ya no precisa una estancia continua bajo el mismo techo, deben poner el acento en otros datos o circunstancias como la seriedad del compromiso de la nueva pareja, su durabilidad o permanencia, la publicidad o creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones, y la convivencia más o menos estable y regular, aunque no necesariamente ininterrumpida o diaria.



TERCERO.- En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que hace el juez de instancia y que le lleva a concluir la existencia de una verdadera relación de convivencia marital de la apelante con un tercero, sin que tal conclusión se sustente en meras suposiciones, sino en datos suficientemente acreditados a través de las pruebas practicadas.

Así es que el informe de detectives presentado con la demanda recoge el seguimiento realizado varios días y a distintas horas durante un periodo de casi cuatro meses (desde el 27 de septiembre de 2017 al 23 de enero de 2018) y evidencia el uso compartido que en ese tiempo la apelante y el llamado Gabino han venido haciendo de dos domicilios diferentes en Gijón, entrando y saliendo de ellos, tanto por la mañana como por la tarde, juntos y por separado, mostrando en alguna ocasión una actitud cariñosa entre ambos (se besaron), al tiempo que compartían los momentos de ocio acudiendo juntos al Bar que frecuentaban, tratándose además de viviendas arrendadas por dicha apelada pero con la particularidad de que Gabino asumía la condición de fiador, lo cual, en cuanto supone un deber de responder por otro, asumiendo sus mismas obligaciones y comprometiéndose a responder con su propio patrimonio, conlleva una relación de confianza y una implicación personal que, en ausencia de una relación de parentesco, resultan indicativas de unos vínculos más estrechos que los propios de una mera relación de amistad.

Y a ello se suma además la declaración de los testigos que extienden esa relación al tiempo en que ambos residían aún en Pola de Lena, asegurando haberlos vistos en actitudes muy reveladoras de la relación que mantenían (cogidos de la mano), compartiendo actividades habituales de la vida diaria (como ir de compras), entrando y saliendo juntos del mismo domicilio, asistiendo incluso a eventos en los que es frecuente la presencia de familiares o de personas cercanas a la familia, como fue la graduación de la hija de la apelante, y mostrando, en fin, de forma pública una vinculación que los testigos podían interpretar razonablemente como la habitual entre quienes forman una pareja.

Bien es verdad que en el acto del juicio fue propuesta y declaró como testigo quien dijo ser la pareja de Gabino desde hacía aproximadamente dos años, pero su declaración es tan poco creíble que, de ser cierta tal aseveración, y habida cuenta la relación tan estrecha y continuada en el tiempo que aquél venía manteniendo con la apelada, no se entiende que afirme no conocerla, llegando a decir incluso que él vive en su casa en Gijón cuando no hay constancia alguna de su relación con ningún otro domicilio que no sean los de dicha apelada, a la que la testigo tilda simplemente de 'conocida', ignorando además que Gabino durmiese en su casa, cuando éste es un hecho no discutido, aunque quiera atribuírsele un carácter puramente ocasional.

Y por si ello fuera poco, la declaración testifical de la madre de Gabino resulta harto reveladora del burdo intento de fingir esa relación de pareja con una tercera persona cuando reconoce que no le había sido presentada hasta el día anterior a la vista y que fue su hijo quien le dijo que era su novia y que iba a vivir con ella, admitiendo incluso que no conocía cuál era su dirección.

Resulta, pues, correcta la apreciación de la sentencia de instancia acerca de la existencia de una relación sentimental estable y duradera con significación equivalente a la de una vida marital en el sentido del artículo 101 del Código Civil conforme viene siendo interpretado por la jurisprudencia, concurriendo de ese modo causa bastante para declarar extinguido el derecho a la pensión.

Por otro lado, el hecho de que la pensión compensatoria se hubiese estipulado por los cónyuges en el convenio regulador de su divorcio no excluye la aplicación de dicha causa extintiva cuando en él nada se estableció al respecto ni hay prueba alguna de que esa relación de pareja de la esposa con un tercero ya existiese al tiempo de suscribirse el convenio y fuese conocida por el otro cónyuge. En ese sentido, la STS de 24-3-2017 cuando no se excluye en el convenio la aplicación de los artículos 100 y 101 del Código Civil para modificar o extinguir la pensión compensatoria, frente a otros supuestos como el contemplado a su vez por la STS de 11-12-2015 a la que alude la apelada, en cuanto admite que las partes de común acuerdo puedan excluir de las causas de extinción de la pensión la convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona, siendo por ende una situación que era perfectamente conocida por el esposo y voluntad de los cónyuges garantizar a la esposa una pensión.



CUARTO.- En su escrito de recurso la apelante se refiere también al pronunciamiento sobre la imposición de costas en la primera instancia, pero lo hace de forma tan confusa que no acaba de entenderse cuál es su petición al respecto, pues por una parte sostiene que las costas deben imponerse a la otra parte como consecuencia de la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, sin que a ello sea óbice la procedencia de la extinción de la contribución a los alimentos de la hija, pero por otro lado, y para el caso de que el recurso no fuera estimado, se pide que se deje sin efecto la imposición de costas de la pieza de medidas coetáneas y definitivas, olvidando que no es la resolución recaída en dicha pieza la que aquí se recurre, máxime porque contra ella no cabía interponer recurso alguno ( artículo 773.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y ya en el suplico lo que interesa es la condena al pago de las costas de primera instancia a la otra parte, incluida dicha pieza de medidas coetáneas.

Sea como fuere, procede confirmar también en este punto la sentencia apelada cuando impone a la demandada las costas causadas aplicando el criterio del vencimiento previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que sean de apreciar dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar apartarse del mismo, en cuanto a las primeras porque las únicas dudas son las que ha querido sembrar la propia apelante acerca de su relación con otra persona y que han obligado a la otra parte a llevar a cabo la actividad probatoria necesaria para demostrarla, y en cuanto a las segundas porque a partir de tal base fáctica la aplicación de la norma debe ajustarse a la jurisprudencia recaída en la materia sin contradicción.

Debe tenerse en cuenta, en fin, como ya advirtiera esta misma Sala, entre otras, en su Sentencia de 17 de julio de 2013, que el debate afecta exclusivamente a una materia patrimonial sobre la que las partes pueden disponer libremente y a la que por ello no son de aplicación los criterios de excepción que en materia de costas son habituales en el ámbito del derecho de familia.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del mismo a la apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Inés contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena con fecha 30 de mayo de 2018 en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 29/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.