Sentencia CIVIL Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 408/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 408/2017 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 467/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA,S,A, ( sucesor procesal de CATALUNYA BANC, SA), Estefanía ,
Francisca
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra, Pedro Moratal Sendra, Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONTSERRAT SERRANO BARTOLOME, Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 406/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 15 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 467/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Pedro Moratal Sendra en nombre y representación de Estefanía , Francisca e Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA,S,A, ( sucesor procesal de CATALUNYA BANC, SA), contra Sentencia - 17/03/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a , en nombre y representación de .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda formulada por las hermanas Sras. Francisca y Estefanía contra Catalunya Banc,SA y previa declaración de nulidad relativa consecuencia de error en el consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas e ineficacia de los contratos y operaciones anejas a las mismas ,debiendo proceder los contendientes a la mutua devolución de prestaciones, por lo que CONDENO a la entidad bancaria demandada Catalunya Banc, SA a devolver a las hermanas Señoras Francisca Estefanía y en la proporción del 82'91% la primera y el 17'08 la segunda la suma de 18.030'30 euros más los intereses legales de dicha cifra desde la fecha de la ejecución de la orden de compra de las subordinadas. Dicha cantidad se minorará en la suma de 9.677'33 euros en concepto de canje de obligaciones por acciones, cantidad que fue ingresada a las demandantes el 19/7/13, también con sus intereses legales .Igualmente se descontará en concepto de aprovechamientos la suma de 7.951'20 euros con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 30/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la nulidad por error en el consentimiento del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada, así como las de las subsiguientes operaciones de canje y venta, condenando a la entidad CATALUNYA BANC SA a devolver a Dª Estefanía (el 82#91%) y a Dª Francisca (el 17#08 %) la suma de 18.030#30 €, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra, minorados en las cantidades que hubiera percibido tanto en concepto de rendimientos como por el precio por la venta de las acciones al FGD, (2) subsidiariamente, previa declaración de incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la referida venta, se condene a la misma a indemnizar, en las referidas proporciones, a las actoras en la suma de 8.352#97 €, más los intereses legales que correspondan. A dicha pretensión se opuso la demandada alegando (1) falta de legitimación activa de las actoras (solo los padres de las actoras, contratantes, podían instar la nulidad en base al error), (2) se limitó a la ejecución de órdenes de compra (mandato de compra, ex art. 1727 CC ), sin que se incluyera servicio alguno de asesoramiento (no existe contrato de asesoramiento), y los títulos gozaban de 'liquidez' al poder realizarse conforme a las condiciones de mercado AIAF de Renta Fija, (3) vendieron voluntariamente sus acciones al FGD (lo que supone la extinción de la acción de nulidad), (4) la reclamación, en su caso, debe minorarse en los rendimientos obtenidos ex art. 1303 CC , que cuantifica en 20.138#78 € aproximadamente (alegando no disponer de datos desde 1992, sino a partir del 2006), de forma que existe un saldo a favor de la demandada, (5) cumplió toda la normativa vigente en cuanto a la información, conforme a la LMV, entregando tríptico informativo, no siendo entonces obligatorios los test de conveniencia e idoneidad, aparte de la periódica información fiscal, (6) existen actos contradictorios con las acciones ejercitadas (venta voluntaria de acciones, que ya no posee y mal podrá devolver, caso de nulidad), ex art. 111.8 CCC, y, en todo caso confirmación, (7) el supuesto error es inexcusable, (8) la crisis bancaria imprevisible excluye el error, (9) se opone asimismo a la acción de indemnización ex art. 1101 CC , al no concurrir sus requisitos (singularmente la relación causal), y haber concurrido la información suficiente, (10) no procede el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia estima la demanda, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada, por vulneración del art. 1303 CC , en cuanto a (1) los intereses sobre los rendimientos percibidos concedidos, pues en otro caso, supondría un enriquecimiento injusto; (2) Improcedencia de los intereses legales del principal, (3) los rendimientos obtenidos, que deben ser determinados en fase de ejecución de sentencia; la sentencia es impugnada por las actoras, en cuanto a la no imposición de las costas a la demandada, no obstante la íntegra estimación de la demanda. Queda pues el debate concretado a tales extremos, quedando firmes el resto de pronunciamientos, y para la resolución de aquellos, se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO .- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Estefanía y Dª Francisca , como herederas de sus padres, son titulares de 30 títulos de deuda subordinada 1ª emisión, por un importe total de 18.030#30 €, en la proporción de 82#91% y 17#08 % respectivamente, vendidos por la demandada en los años 1992, 1993 y 1996, a través de 9 órdenes de compra (doc. 1 demanda y f 236 y ss).

2) Los padres de las actoras, de perfil económico conservador, agricultor uno y portera la otra, clientes de la oficina 0310-Agramunt de Cixa Catalunya, en cuyos empleados confiaban, con productos básicos (cuenta corriente, cuenta de ahorro, depósitos, ...), adquirieron, por recomendación de los referidos empleados (testifical del Sr. Belen ) basada singularmente en su alta rentabilidad y 'dentro del abanico semejante a la cartilla aplazo fijo', seguro dada la solvencia de la entidad emisora, y de fácil recuperación (testifical del Sr.

Belen ), dichos títulos calificados entonces de 'conservadores' y/o 'prudentes', sin que fueran informados por aquellos de la entidad sobre la verdadera naturaleza, características ni riesgos (singularmente, la posibilidad de pérdida de capital), ni recibieran folleto informativo alguno, en la creencia de que adquirían un producto de ahorro, recibiendo sólo una libreta de movimientos de la cuenta de valores.

Suscribieron asimismo un contrato de custodia y administración de valores 3) En el curso de la inversión los suscriptores obtuvieron rendimientos de la misma, constando acreditados por importe de 7.951#20 € 4) Por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7.6.2013, se acordó implementar actuaciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Catalunya Banc, a la que se impuso la recompra obligatoria de participaciones preferentes o deuda subordinada para su inmediata aplicación y desembolso de las nuevas acciones emitidas por dicha entidad, produciéndose en 5.7.2013.

5) A la vez, el FGD formuló oferta para la venta 'voluntaria' de las referidas acciones, emitiendo las actores orden de venta en 1.7.2013, por lo que obtuvieron 9.677#33 €, sufriendo una pérdida respecto de la inversión inicial de 8.352#97 €, por cuanto no se encontraban admitidas a cotización en ningún mercado oficial, sin perjuicio de solicitar el arbitraje o ejercitar las pertinentes acciones judiciales, conforme informó la entidad (doc. 2 demanda y f. 249 y ss).

6) No fue aceptada la solicitud de arbitraje por la demandada (doc. 11 y 12 demanda)

TERCERO .-Por de pronto, no se entiende el motivo del recurso referido a los intereses sobre los rendimientos percibidos concedidos, cuando la sentencia, al final del fallo se contempla expresamente que 'igualmente se descontará en concepto de aprovechamientos la suma de 7.951#20 € con sus intereses legales desde la fecha de su percepción ', careciendo de toda justificación; lo mismo ocurre con el motivo referido a la imposición de costas, cuando no se imponen a ninguna de las partes.

En orden a la 'Improcedencia de los intereses legales del principal', ha de recordarse, como tiene reiteradamente declarado esta en anteriores resoluciones que, en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad < esta Sección se pronunciado en diversas ocasiones (por todas SS de 15.4 y 8.7.2015 ) en orden a la restitución recíproca, con abono del interés legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , como efecto de la nulidad, en el supuesto de las participaciones preferentes; el Banco está obligado a restituir el precio percibido, por lo que los títulos deben quedar a su disposición; y en el caso de los canjes del FROB, al haberse sustituido los títulos, deben entregarse los nuevos, dado que los anteriores ya no están a disposición del actor, y si la restitución es imposible, ha de estarse al valor de las prestaciones en el momento en que 'la cosa se perdió' o se transmitió, según el artículo 1307 del Código Civil , y Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y 6 de junio de 1997 , o que se reintegre el valor de dicho canje, es decir, las nuevas acciones u obligaciones adquiridas.

Además, apreciada la nulidad del contrato, todas las consecuencias del mismo quedan sin efecto, quedando afectados los contratos vinculados a aquel, debiendo constar la debida relación causal entre el contrato anulado y aquel al que se pretendan extender los efectos de dicha nulidad ( SSTS 22.12.2009 y 17.6.2010 ), siendo manifiesta la relación directa entre la adquisición de los títulos de deuda subordinada y su posterior canje por acciones, incluso la venta de éstas.

Por lo demás, la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato es una consecuencia 'ex lege', conforme al artículo 1303 del Código Civil , del pronunciamiento estimatorio de la pretensión de nulidad. Por ello, su aplicación no exige una mayor motivación, es más, es doctrina jurisprudencial asentada (así, STS de 6.10.2006 ) que la obligación de restitución de las prestaciones recibidas que establece el artículo 1303 del Código Civil , para cuando se declare la nulidad de una obligación, no precisa ni siquiera de petición de parte, en razón del principio 'iura novit curia'.

Los intereses pueden tener una función indemnizatoria ( arts. 1100 , 1101 y 1108 CC ), pero también pueden tener la consideración de frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa ( SSTS 11.2.2003 , 12.5.2005 y 8.1.2007 , entre otras muchas).

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( SSTS 20.7.2001 , 27.10.2005 y 8.1.2007 ), cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

Pues bien, desde el punto de vista de la congruencia, una y otra clase de intereses recibe distinto trato en la jurisprudencia. En efecto, los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los Tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia ( SSTS 21.3.2002 , 18.7.2008 , entre otras). Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( SSTS 24.2.1990 , 11 y 24.2.1992 , 11.2.2005 , 27.10 y 22.11.2006 , o 22.10.2006 , entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia.

Interpretación que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil .

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restitución del precio y, también - argumento 'a maiore ad minus'-, cuando, habiéndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.

En este sentido, la STS 716/2016, de 30 de noviembre sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por error en el consentimiento, concreta: restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pago s, y reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ( arts. 1295.1 y 1303 CC , en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto)>; además, no existe constancia de pacto válido sobre intereses por un tipo distinto del legal ex art. 118 CC , para el supuesto de ineficacia del contrato, y en este sentido la STS de 12.1.2014 .



CUARTO.- En cuando a los rendimientos obtenidos, desde el inicio de la inversión, ha de mantenerse el criterio expuesto en la resolución recurrida pues: a) en la misma contestación, la propia demandada admite expresamente hecho 6º que 'la compra de deuda subordinada objeto de este procedimiento produjo una rentabilidad económica total de 7.951#20 €, acreditados mediante la documental adjunta al presente escrito de contestación' (sic) y si bien alude a que no se pueden 'cuantificar aquellos que la parte actora viene percibiendo desde la primera suscripción de deuda subordinada y que se remonta al año 1992 ... que aproximadamente ascenderían a un importe de 12.187#58 €', lo que en absoluto se acredita ni se alegan los criterios de que se parte para tal determinación ni las bases por las que puede hacerse en ejecución de sentencia, cuando le corresponde la carga de la prueba conforme al art. 217 CC , no haciéndolo con el pretexto de que no se disponen de certificaciones fiscales más allá del 2006, y sin que no obstante anunciarse no se propone prueba alguna al respecto.



QUINTO.- Respecto a las costas, no se imponen en la sentencia por existir jurisprudencia contradictoria, apreciar 'ciertas dudas de hecho sobre el alcance ligeramente especulativo que para el demandante pudo suponer la suscripción', considerando la complejidad de la materia. Esta Sala no comparte dicho criterio, entendiendo, por el contrario que procede la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada, pues, como ya tenemos dicho (SAP Sección 13ª de 30/09/2015) Aún cuando dictada en el ámbito de las cláusulas suelo, puede servir también la STS DE 19/07/2017 , conforme a la cual < Esta sala, en sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio , sobre la imposición de costas en las instancias, en atención a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario, ha declarado lo siguiente: «Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: »1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

»2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

»3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio....'> En el presente caso, además, la actividad procesal de la entidad demandada no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo, tal y como se ha expuesto en el fundamento 1º de esta resolución, alegando una serie de motivos reiteradamente resueltos en esta Audiencia y por el TS.



SEXTO .-Consecuentemente, con desestimación del recurso formulado por la entidad demandada y estimación de la impugnación formulada por las actoras, procede la revocación parcial de la sentencia, en el único sentido de imponer las costas de primera instancia a la demandada, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( art. 394. 1 LEC ), manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, con expresa imposición de las costas derivadas de la apelación, a la entidad apelante ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ), y sin declaración sobre las costas derivadas de la impugnación de la sentencia.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC SA y estimando la impugnación formulada por Dª Estefanía y Dª Francisca contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de imponer las costas de primera instancia a la demandada, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y con expresa imposición de las costas derivadas de la apelación, a la entidad apelante, sin declaración sobre las costas derivadas de la impugnación de la sentencia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :