Sentencia CIVIL Nº 406/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1380/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20140045245
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1380/2017
Asunto: 601428/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 67/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Fermín
Procurador: JOSE LUIS TORRES BELTRAN
Abogado: ELOISA TORRES CUELLAR
Apelado: Julieta y MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ISABEL HEVIA GARCIA
Abogado: FATIMA GOMEZ-BARROSO Y NEGRILLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.º 2 DE MÁLAGA
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 67 /2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1380 /2017
SENTENCIA Nº 406 /2018
Ilmas. Sras.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a siete de Mayo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio Contencioso número 1380 /2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º- 2 de
Málaga seguidos a instancia de Doña Julieta representada en el recurso por la Procuradora Doña María
Isabel Hevia García y defendida por la Letrado Doña Fátima Gómez- Barroso y Negrillo contra D. Fermín
, representada en el recurso por el Procurador D. José Luis Torres Cuéllar y defendida por la Letrada Dª.
Eloisa Torres Cuéllar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 Málaga dictó sentencia de fecha 27 de Abril de 2017 en el juicio sobre Divorcio Contencioso número 67 /2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : '.Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Isabel Hevia García debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por Doña Julieta y Don Fermín con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro, y acordándose las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Doña Julieta la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, y siempre que no haya acuerdo entre los progenitores, y dada la edad de las menores se establece un régimen amplio y flexible.

De manera subsidiaria se establece el siguiente: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 18.00 horas.

La mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y semana blanca, y verano (mes de julio y agosto), pasando un mes con cada progenitor, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años impares y el padre los años pares.

3.- Se atribuye a Doña Julieta el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal así como los enseres y ajuar familiar, hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

4.- En concepto de alimentos Don Fermín deberá pagar la cantidad de 400 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la parte actora, en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en en el futuro pueda realizar sus funciones.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de las menores (médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre los progenitores, o en su caso, autorización judicial.

5.- En concepto de pensión compensatorias Don Fermín deberá pagar la cantidad de 200 euros mensuales por un periodo de tres años, a ingresar en la cuenta que designe la parte actora, en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será evisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en en el futuro pueda realizar sus funciones.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto en forma prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de dos de mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Isabel Hevia García en nombre de Doña Julieta declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por la referida y Don Fermín con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro acordando entre otras medidas recogidas en el antecedente de hecho primero de esta resolución la fijación en concepto de pensión compensatoria a cargo del Sr. Fermín y en favor de la Sra. Julieta de la suma de 200,00 euros mensuales por un periodo de tres años , a ingresar en la cuenta que designe la parte actora dentro de los cinco primeros días de cada mes , cantidad que será revisada anualmente conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u Organismo similar , público o privado que en el futuro pueda realizar esas funciones.

Frente a esta sentencia y disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia se alza el demandado en lo relativo al establecido de la pensión compensatoria a favor de la esposa y su límite temporal solicitando su revocación dejando sin efecto la misma. Aprecia error en la valoración de la prueba por cuanto pone de manifiesto la falta de prueba y la pobreza probatoria desplegada por la actora , pues el matrimonio se contrajo en 1998 , y tuvieron dos hijos sin que la actora haya acreditado que para el cuidado de los hijos tuviera que renunciar a su formación o si ha podido desarrollar un trabajo o si el hoy apelante le haya impedido su ejercicio , sin que haya acreditado que haya ayudado al Sr. Fermín en su actividad laboral , ni su formación , ni los motivos por los cuales no ha tenido formación para acceder al mercado laboral. Se afirma por el recurrente la falta de prueba sobre la existencia de un desequilibrio compensable mediante la atribución de una pensión, ni tal y como indica la sentencia existe circunstancia especial en el marido o en los hijos que haya requerido unos cuidados especiales y termina concluyendo que ante la falta de prueba nada hay que valorar , poniendo de manifiesto como la Juzgadora pese a reconocer que no se ha probado un desequilibrio económico concede la pensión compensatoria lo que no sólo no está previsto en el art 97 del C civil sino que además, contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo y alegando a mayor abundamiento que se encuentra en situación de desempleo , el alquiler de la vivienda donde reside lo abonan sus padres , por cuanto el no puede hacerse cargo dada su situación económica.

La parte demandante se opone al recurso de apelación formulado de contrario, por cuanto tras exponer los cambios de criterios del TS en aplicación e interpretación del art 97 del Código Civil tras la última reforma producida a la hora de determinar los supuestos en los que procede o no su concesión pasando de un criterio objetivista a uno subjetivista, circunstancias que tras cita jurisprudencia que realiza, afirma han sido valoradas y conocidas por el Juzgador pese a su situación de rebeldía en la instancia del hoy recurrente , constando acreditado que el matrimonio se contrajo en el año 1998 , y por tanto su duración hasta la separación de hecho ( diecisiete años de separación ), que durante todo el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia, que la dedicación a los hijos ya no tiene que ser plena, la existencia de un desequilibrio leve que justifica la procedencia de establecer su temporalidad y la cuantía fijada .Por todo ello interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos .



SEGUNDO.- Vistos los motivos del recurso , la primera precisión que quiere realizar este Tribunal de alzada es que lo que puede ser objeto de un recurso de apelación es el Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución judicial, mas no la fundamentación jurídica de la misma, que podrá ser o no compartida por las partes, pero, obviamente, el que por alguna de las partes no se compartan los razonamientos de una determinada Resolución judicial, no constituye argumento jurídico que, por sí sólo, autorice la revocación del sentido del Fallo o Parte Dispositiva de la Resolución Judicial, sea esta una Sentencia, como es el caso, o un Auto, lo que por demás resulta de incuestionable evidencia. Aclarado lo anterior, para resolver la disconformidad del apelante con el pronunciamiento de la Sentencia , ss preciso asimismo como cuestión previa, en orden a una más correcta solución a los distintos pronunciamientos impugnados, reseñar como el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'órgano ' ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 - , debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador ' a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.- Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

La STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005 ), por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012 ) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Así y tal y como recuerda la Sentencia de Tribunal Supremo de 05 de octubre de 2016 nº 598/2016 , 'La sentencia 19 de enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

La pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, de 19 octubre , 719/2012, de 16 de noviembre , 335/2012, de 17 de mayo 2013 y 90/2014 de 21 de febrero .

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 , se fijó que: ...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...

En cuanto al carácter temporal o indefinido de la pensión la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre en el entendimiento de que tanto la edad como la mayor o menor cualificación profesional, son datos a valorar a efectos de determinar el carácter temporal o indefinido de la pensión, pero que no son en modo alguno concluyentes de ello, si no únicamente las posibilidades del cónyuge de obtener en una plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente.



CUARTO.- Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si la Juzgadora a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes tras y como se desprende del análisis y valoración de las pruebas practicadas para la concesión de la pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales limitada tres años. Se alega la infracción del art. 97 CC y de la Jurisprudencia que lo desarrolla así como una ausencia absoluta de prueba por parte de la actora a quien le correspondía . Cabe recordar, además de la doctrina jurisprudencial expuesta, que no estamos ante un mecanismo igualatorio de economías dispares ( STS de 22 de junio de 2011 ) ni asimismo indemnizatorio pues su concesión exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Como reitera la STS 17 de mayo de 2013 , la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC ( SSTS 25 de noviembre 2011 y 4 de diciembre 2012 ), ya que la pensión compensatoria ha de fijarse de forma independiente a la cuantía de alimentos para los hijos.

La Sentencia apelada justifica el establecimiento de la pensión compensatoria en la cantidad de 200 euros mensuales por un periodo de tres años, pese a los escasos datos de que se disponen dada la rebeldía procesal del demandado y la pobreza probatoria desplegada por la actora, en la fecha de celebración del matrimonio , se contrajo en el año 1998 y que han tenido dos hijos en común, señalando que durante todo el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familiar, pero sin especificar si ha tenido que renunciar a su formación, si ha podido desarrollar algún tipo de trabajo o este extremo se lo ha impedido el demandado, no quedando tampoco probado su colaboración con las actividades del Sr. Fermín . Tampoco se ha acreditado su formación o falta de ella, a fin de valorar la posibilidad de acceder con facilidad o no al mercado laboral '.

A continuación pone de manifiesto la juzgadora como la falta de prueba ' no puede conllevar que se otorgue una pensión compensatoria con carácter vitalicio, ya que estamos ante un matrimonio que ha durado unos diecisiete años hasta la separación de hecho , han tenido dos hijos en común, que cuentan con 18 y 14 años de edad, por lo que la dedicación a los mismos ya no tiene que ser plena, y puede buscar activamente un empleo. No se puede decir que el matrimonio le haya perjudicado ni que le haya impedido un progreso en sus oportunidades laborales o de formación, no aportando ninguna prueba al respecto y difícilmente puede justificarse un desequilibrio compensable en un perjuicio a la formación o al empleo si no se acredita que realmente lo hubiera habido, no consta que existiera circunstancia especial alguna en el marido o en los hijos que precisara unos cuidados especiales que justificaran por ello una compensación más allá de la que se dirá.

En definitiva, existe un desequilibrio pero leve que solo puede venir traducido en la fijación (con independencia de los ingresos y de la cuantía de los mismos del demandado, pues no se trata de compensar rentas o ingresos) de una pensión compensatoria temporal en el importe de 200 euros y por tiempo de tres años, ya que no podemos olvidar que la familia no podía contar únicamente con los ingresos del marido, que cifra en unos 2.000 euros, precisando de la ayuda económica de los padres del demandado para poder atender todas las necesidades de la familia.' Partiendo de estos datos la sentencia ha de ser confirmada , pues si bien es un hecho patente la evidente orfandad probatoria y cómo determinadas circunstancias que sirven como parámetros a tener en cuenta a la hora de resolver en relación con la procedencia de fijar una pensión compensatoria , conforme a la Jurisprudencia citada, no ha quedado acreditadas , la sentencia apelada ha de ser confirmada por estimar esta Sala que la Sra juez a quo en su sentencia ha valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes que han quedado acreditadas , y que si bien son escasas , si suficientes para acreditar un desequilibrio aún sea leve por cuanto consta en el procedimiento de medidas previas ,durante la convivencia la familia se nutria de los ingresos que el Sr. Fermín aportaba procedente de su trabajo , unos 2.000,00 euros mensuales , si bien contaba también con la ayuda familiar de los padres del Sr. Fermín . Es evidente asimismo que el matrimonio se celebró el 7 de marzo del 1988 , naciendo de dicha unión dos hijas : Teresa el NUM000 de 1998 , en la actualidad mayor de edad , y Marí Jose el NUM001 del 2002 y por tanto próxima a cumplir 16 años ; que el matrimonio ha durado unos diecisiete años hasta la separación de hecho; que durante el matrimonio Doña Julieta no ha trabajado fuera del hogar dedicándose al cuidado de la familia ( marido e hijos ) mientras que el esposo aportaba a la familia los ingresos necesarios para el mantenimiento y atención a las necesidades de toda índole. Ahora bien estos escasos datos, resultan suficiente en aplicación de la doctrina expuesta para fijar una cuantía de 200,00 euros y una duración de tan solo tres años , desestimando en la instancia la solicitud de una cuantía muy superior y ademas su carácter vitalicio pretendida por la actora , y ello precisamente por la falta de pruebas entre otros de si renunció a formación o algún trabajo al contraer matrimonio , si ha podido desarrollar algún trabajo renunciando a esta posibilidad, por necesitar especial atención la familia o por negativa o impedimento por parte del Sr. Fermín , posibilidad actuar y facilidad de acceder al mercado laboral,colaboración con las actividades de su marido , circunstancias que de haberse acreditado hubiese sin duda conllevado una pensión mas elevada , o de mayor duración . Por tanto la falta de prueba de algunos extremos ya ha sido tomada en consideración para resolver en relación con la cuantía que estima ajustada y ponderada y con la duración , por cuanto , insistimos si bien escasa prueba se ha practicado, resulta evidente que la edad que tienen sus hijas , ya no requieren una dedicación plena , y nada le impide buscar trabajo , máxime cuando no prueba impedimento laboral de ningún tipo , sin que la edad ni la falta de formación ( extremos no acreditados correspondiéndole a la actora su prueba y soportar los efectos negativos de su falta de prueba ) le impide el acceso a una serie de trabajos en los que ni la edad ni la formación resultan obstáculos ni impedimentos graves, de ahí que el tres años que establece la sentencia resulte tiempo suficiente para que durante el mismo puedan acceder al mercado laboral y percibir ingresos que permitan a la ex-esposa subsistir por sí misma, por lo que el establecimiento de la pensión compensatoria se considera procedente y la cuantía y la duración de la misma es de todo punto proporcionada y adecuada para que la esposa pueda superar el desequilibrio económico en que queda tras la ruptura, constando incluso de la documental aportada como se encuentra dada de alta como demandante de empleo. Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. Tal y como se recoge en la sentencia de instancia ' El que una de las partes no acceda o no quiera acceder al mercado laboral, no debe ser una carga constante para el otro cónyuge. Solo en algunas ocasiones debido a la avanzada edad de la esposa en el momento de la crisis matrimonial, y que a la concepción de una determinada época (felizmente superada hace años), la sociedad entendía que la mujer solo debía ser preparada para contraer matrimonio, siendo este su fin y no el laboral, la pensión que la esposa perciba del esposo con carácter indefinido será el único modo de indemnizar el desequilibrio que se produce.' Asiste razón al apelante cuando afirma no se han practicado prueba con respecto a su situación , ingresos y capacidad económica , afirmando encontrarse en paro, sin poder afrontar sus propios gastos , viviendo de alquiler en un piso que abona gracias a la ayuda de sus padres , ahora bien esta prueba correspondía al propio demandado, quien no podemos olvidar no contestó la demanda siendo declarado en situación de rebeldía procesal , y que la prueba sobres estos extremos , en base al principio de oportunidad y facilidad probatoria corresponden al propio demandado , quien dispone de los medios necesarios para acreditarlos , sin que pueda hacer recaer esta carga sobre la actora , sin que pueda pretender su acreditación de forma extemporánea en la segunda instancia , tal y como intentó con la aportación de la documental , si bien no consta adjuntó y que en todo caso hubiere sido improcedente por no encontrarse en ninguno de los supuestos del art. 460 de la LEC , ni estimar la declaración de rebeldía recaída por causa no imputable art.

461 LEC ..

Así pues, de todo lo actuado se evidencia una orfandad probatoria de estos parámetros o variantes que han de ser ponderados para analizar la proporcionalidad de la pensión establecida La falta de prueba en relación a estos extremos en el caso que nos ocupa no es solo imputable al propio demandado que frente a la demanda de contrario ha optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, pues aun cuando conlleve la inactividad de esta parte, no pudiéndose convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor, no podemos obviar, que conforme a la dispuesto en el articulo 217.2 corresponda al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada ellos ( el aumento de gastos por las nuevas necesidades de la hija ) sin que la mera declaración de rebeldía exima de toda prueba si suponga aceptación de todos los hechos alegados y debiéndose igualmente traer a colación que conforme al artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso deducido por la representación del demandado , sin que por los motivos expuestos pueda apreciarse , error en la valoración de la prueba, infracción de las reglas de la carga de la prueba, art. 217 Lec , ni vulneración del art 97 del Civil ni de la jurisprudencia que se alega a la que se le ha dado pleno cumplimiento y aplicación al supuesto de autos , confirmando la sentencia dictada objeto de impugnación .



QUINTO - De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el procurador Don Jose Luis Torres Beltrán en nombre y representación procesal de Don Fermín frente a la Sentencia dictada con fecha veintisiete de abril del dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Dos de Málaga , en los autos de Divorcio Contencioso número 67 /2015, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.