Sentencia CIVIL Nº 406/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 246/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2018-0003785

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000246/2019-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000929/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000

Apelante/s: Evelio

Procurador/es: JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA

Letrado/s: CARLOS COLL MIRALLES

Apelado/s: Isabel

Procurador/es : ANA ISABEL FELIU DAVIU

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a trece de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000406/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Evelio, representada por el Procurador Sr. CABRERA ROVIRA, JUSTO JOSE y asistida por el Ldo. Sr. COLL MIRALLES, CARLOS, frente a la parte apelada Dª. Isabel, representada por la Procuradora Sra. FELIU DAVIU, ANA ISABEL y asistida por el Ldo. Sr. VIZCARRO BLANCO, JUAN ANDRES y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000929/2018 se dictó en fecha 21/12/198 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMO la demanda interpuesta por D. Evelio representada por el Procurador D. Justo José Cabrera Rovira contra D. Isabel representada por la Procuradora D. Ana Isabel Feliu Daviuy en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Evelio y D. Isabel, con todos sus efectos legales aprobando las siguientes medidas reguladoras del mismo:

1º.-La patria potestad será ejercida de forma conjunta por ambos progenitores.

2º.-La guarda y custodia del menor, Justino, será atribuida a la demandada, Sra Isabel.

3º.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

-Fines de semana- Durante el periodo escolar, el menor estará en compañía del progenitor no custodio, los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 19 horas. En el supuesto de concurrir un viernes o lunes festivo, el fin de semana se entenderá ampliado en dicho día, siendo la recogida y entrega del menor, en los respectivos días, anterior o posterior.

El padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio de la madre.

-Vacaciones- Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde las 10,00 horas del día siguiente a las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 19,00 horas, y el otro que irá desde dicha fecha hasta las 19,00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres en dichos periodos, comenzando el año en curso a la presentación de la demanda el padre por ser el primer periodo.

-Semana Santa- Durante la Semana Santa, se dividirá en dos periodos por partes iguales, el primero desde las 10 horas del jueves santo hasta las 19 horas del martes siguientes, y el otro desde dicho martes hasta las 19 horas del lunes de San Vicente, alternándose los padres en dichos periodos, comenzando el año en curso a la presentación de la demanda el padre por ser el primer periodo

4º.- En concepto de pensión por alimentos el Sr Evelio abonará a la demandada, por el hijo menor de ambos, la cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) mensuales.

Dichas cantidades deberán ser ingresadas en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que facilite la progenitora, o en efectivo otorgando en todo caso, recibo o justificante de dichas entregas. La cantidad abonada en concepto de alimentos, será actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que pueda sustituirlo en sus funciones. La primera actualización se realizará el 1 de enero de 2019.

Los gastos extraordinarios serán sufragados, al 50 por ciento, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo. Expresamente se determinan como gastos extraordinarios los siguientes: cumpleaños del hijo, actividades extraescolares, gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social e incluso aquellos que cubiertos por la Seguridad Social debido a su urgencia precisen de una intervención rápida y privada, ortopédicos, odontológicos, oftalmológicos y ópticos, así como los de libros y material escolar y, todos aquellos otros que por su carácter esporádico e imprevisible.

El pago del colegio privado del menor deberá ser asumido por la Sra Isabel.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

Que en fecha 11-02-2019, se dicto auto aclarando la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Aclarar/complementar la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil ieciocho en el sentido de añadir una nueva medida: El uso de la vivienda y ajuar familiar sita en CALLE000 n º NUM000 de DIRECCION001 se atribuye al menor y a la demandada Sra Isabel.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Evelio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000246/2019 señalándose para votación y fallo el día 12-11-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de divorcio dictada en la instancia fija un sistema de custodia materna de la hija menor de la pareja con patria potestad compartida por ambos progenitores con un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, con imposición a su cargo de la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para la menor y 50% de gastos extraordinarios así como la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre y menor.

SEGUNDO.-Cuestiona el esposo en primer término la infracción de los artículos 276 y 277 LEC, que ya se denunció durante la tramitación del procedimiento en la instancia, al entender que se tuvo por contestada la demanda por la parte demandada a pesar de que se presentó sin dar traslado de copia de la misma a la que se refiere el artículo 276 LEC dentro del referido plazo. De esta manera se pretende por el apelante que, siendo un defecto insubsanable y no habiéndose mencionado ni siquiera el artículo 231 LEC, debió tenerse por inadmitida la demanda y, consecuentemente, ser declarada en rebeldía la Sra. Isabel.

Pero la Sala, examinando en contenido de la sentencia y de las actuaciones practicadas en la instancia, ha de ratificar el criterio de la juez a quo;

La LEC regula de distinto modo el traslado de copias de los escritos y documentos según intervenga o no procurador así como los efectos de su no presentación, no solo según intervenga o no este profesional, sino además según se trate de la demanda y contestación u otro escrito o documento.

Así, los artículos 274 y 275 LEC prevén que en aquellos casos en que las partes no actúen representadas por procurador y la presentación se realice por medios telemáticos, la omisión de la presentación de copias de los escritos y documentos no será motivo para dejar de admitir unos y otros. Y añade ese último precepto que ' dicha omisión se hará notar por el Letrado de la Administración de Justicia a la parte, que habrá de subsanarla en el plazo de cinco días'.Cuando la omisión no se remediare dentro de dicho plazo, y se trate de los escritos de demanda o contestación, o de los documentos que deban acompañarles, 'se tendrán aquéllos por no presentados o éstos por no aportados, a todos los efectos'.

Por el contrario cuando intervenga procurador y se trate del traslado de la demanda o de cualquier otroescritoque pueda originar la primera comparecencia en juicio,'el procurador habrá de acompañar copias de dichos escritos y de los documentos que a ellos se acompañen y el Letrado de la Administración de Justicia efectuará el traslado conforme a lo dispuesto en losartículos 273 y 274 de esta Ley. Si el procurador omitiere la presentación de estas copias, se tendrá a los escritos por no presentados o a los documentos por no aportados, a todos los efectos' ( artículo276LEC).

Así pues, en el caso de la demanda, los artículos citados prevén que los particulares puedan subsanar en un plazo de cinco días el defecto de no haberlas presentado con aquella y solo si no se subsana, se tendrá por no presentada a todos los efectos. Por el contrario, cuando intervenga procurador, no se refiere la posibilidad de subsanación.

Ahora bien, hay que recordar y poner de manifiesto la doctrina constitucional existente sobre los defectos procesales y subsanación.

El derecho a obtener una resolución sobre el fondo del asunto es una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE (por todas, las SSTC 52/2007, de 12 de marzo y 25/2008, de 11 de febrero). En su sentencia de 22 de enero de 2018 el Tribunal Constitucional sintetiza la doctrina constitucional dictada en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción desde la STC 19/1981 de 18 de junio en los siguientes puntos:

a) ' El primer contenido del derecho que reconoce elartículo 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley'.

b) ' Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione, por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que, por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón, revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión'.

c) ' Aunque el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdiccióna aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales, teniendo presente siempre el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 83/2016, de 28 de abril , FJ 5)'.

d) El derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden sersubsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor, pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el artículo 11.3 LOPJ'

Finalidad del artículo 276 LEC. Defectuoso cumplimiento y posibilidad de subsanación.

Tanto el Tribunal Supremo como el propio Tribunal Constitucional se han referido a la finalidad perseguida por el legislador al imponer ese deber a los procuradores.

Ante todo se ha descartado por el Tribunal Constitucional que esa previsión legal atente contra el principio de igualdad pues ni carece de justificación objetiva ni resulta desproporcionada en relación con esa justificación. Lo sería, sin embargo, si las consecuencias jurídicas de tal distinción no fuesen proporcionadas a la finalidad que se persigue de modo que resultasen excesivamente gravosas o desmedidas ( SSTC 152/2003, de 17 de julio ; 255/2004, de 22 de diciembre ; 107 /2005, de 20 de enero , 107/2005 de 9 de mayo).

Pues bien, el Tribunal Supremo en diversas resoluciones ha razonado que aquellos preceptos antes transcritos ' es la de agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones, para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia' ( STS de 29 de septiembre de 2010 con cita de anteriores resoluciones) y a esa previsión se anuda una penalización a fin que no devenga inoperante y que por ello deviene imperativa. No obstante, también ha precisado aquel tribunal que ' el rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento (...) pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia ( artículos 118 CE , 11.1 LOPJ y 17 LOPJ ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva'.

Finalmente no se puede dejar de hacer mención a la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanarlos actos procesales que, asentándose en la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, exige tener en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva ' siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos' ( SSTC 247/91, de 19 de diciembre, 16/92, de 10 de febrero, 41/92, de 30 de marzo, 29/93, de 25 de enero, 19/98, de 27 de enero, y 23/99, de 8 de marzo).

Al amparo de la anterior doctrina, se viene admitiendo por el Tribunal Supremo y al amparo delartículo 231 LEC la posibilidad de subsanar el traslado de copias por parte del procurador si existía plazo para subsanar el defecto.

En el caso que se examina y que se ha traído a apelación se presenta el escrito de contestación a la demanda en fecha 28 de septiembre de 2018 y por diligencia de ordenación de 2 de octubre se requiere a la parte para que aporte índice de documentos en el plazo de 5 días y, una vez presentado dentro del plazo del requerimiento, por diligencia de ordenación de 10 de octubre se tiene por contestada la demanda, desestimándose por decreto de 13 de noviembre de 2018 el recurso planteado en idénticos términos en la instancia. Efectivamente en dicha resolución de 2 de octubre no se requirió a la parte demandada la justificación del cumplimiento del traslado de copias a la parte contraria ni se le dio plazo para subsanar tal defecto, pero la misma parte demandante reconoce (folio 163) que con la notificación de esa misma resolución se le confirió el traslado de copias de la demanda y documentos adjuntos omitido por la demandada, por lo que el defecto procesal quedó inmediatamente subsanado por esta vía indirecta sin necesidad de intervención de la parte que había incurrido en él y, sobre todo, sin que se haya causado indefensión alguna a la parte contraria, que tuvo conocimiento de la contestación y de los documentos adjuntos antes de su admisión por el Juzgado.

En consecuencia con lo razonado, el recurso ha de ser desestimado en este punto.

TERCERO.-Se impugna igualmente la infracción de la previsión del artículo 736 LEC por no haberse dado al recurso de apelación planteado por su parte frente al auto que denegaba la adopción de la medida cautelar interesada por su parte en pieza separada, la tramitación preferente que prevé dicho precepto, verificando el apelante amplias alegaciones propias de dicho recurso de apelación.

Efectivamente, la parte hoy apelante planteó como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda de divorcio contencioso sobre la finca registral sita en DIRECCION001, CALLE000 nº NUM000, que constituía el domicilio familiar y sobre el ajuar existente en la misma, tramitándose en pieza separada con celebración de vista el 4 de octubre de 2018 y auto de 16 de octubre de 2018 que desestimaba la solicitud de medida cautelar formulada. Se ha planteado en dicha pieza y frente a dicha resolución recurso de apelación por su parte y es en dicho recurso de apelación y en dicha sede, tras las alegaciones de las partes y prueba practicada, donde debe resolverse por la Sala la pretensión ejercitada.

No puede este Tribunal, con ocasión de la tramitación y resolución del presente recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio, resolver sobre otro recurso planteado en la pieza separada de medida cautelar de anotación preventiva de demanda.

CUARTO.-Se denuncia asimismo en fundamentos separados que no se ha verificado la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre y menor, que se estipula por auto posterior de aclaración de 11 de febrero de 2019 por lo que ninguna precisión cabe hacer al respecto y además, que no se ha hecho pronunciamiento expreso sobre la totalidad de las peticiones efectuadas en la demanda inicial.

En concreto la parte solicitaba en su demanda literalmente 'Que se declare por este Juzgado la sociedad de gananciales o la comunidad de bienes de la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM000 de DIRECCION001 (Alicante), inscrita en el Registro de la Propiedad n.º 2 de DIRECCION001, finca registral de DIRECCION001 n.º NUM001, inscrita en el tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción 8, de fecha 24 de mayo de 2005. Asimismo que se declare por este Juzgado la sociedad de gananciales o la comunidad de bienes el ajuar familiar y que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1346.8 y 1406 Código Civil, el derecho de preferencia de las herramientas para el ejercicio de su profesión. Subsidiariamente que se fije una compensación a favor del mismo por los ingresos aportados a la vivienda conyugal'.

En los preliminares del acto del juicio la Magistrada-Juez estimó las alegaciones de la parte contraria y declaró que estas peticiones no podían ser objeto de examen por inadecuación de procedimiento y acumulación indebida de acciones, decisión que la Sala ha de confirmar en atención a las siguientes razones:

1.- El procedimiento de divorcio no es adecuado para pronunciarse con carácter declarativo y con valor prejudicial para otros procedimientos sobre cuál es el régimen matrimonial vigente en el matrimonio, pues dicha declaración no está prevista en los artículos 90 y siguientes del Código civil.

2.- El artículo 437.4.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a cualquiera de los cónyuges ejercer simultáneamente al divorcio la acción de división de cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad indivisa ordinaria, mediante acumulación objetiva de acciones. Dice así la norma, que fue introducida por Ley 5/2012 (en el art. 438.3 que entonces regulaba la acumulación): 'E n los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos'.

Pero lo que no prevé aquí la Ley es el ejercicio de una acción declarativa tendente a establecer que determinados bienes pertenecen a los cónyuges en proindiviso ordinario cuando entre ellos existan discrepancias al respecto. Así, la acción de división de cosa común sólo puede ventilarse en el proceso de divorcio respecto de aquellos bienes sobre los que no exista duda de que pertenecen a ambos cónyuges; cuando exista litigio al respecto habrá que acudir al proceso declarativo ordinario que corresponda.

3.- En la hipótesis contraria de que los bienes controvertidos pertenecieran en común a los litigantes con carácter ganancial o por cualquier otro régimen de comunidad, hay que tener en cuenta que de conformidad con lo prevenido en el artículo 73-1-2º LEC, para que sea admisible la acumulación de accioneses necesario, entre otros requisitos, que las mismas no deban, por razón de la materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. Y es lo cierto que las acciones sobre divorcio y las relativas a la liquidación de los regímenes económicos de comunidad de bienes, cual acaece con la sociedad de gananciales, han de discurrir, según el sistema instaurado por la Ley 1/2000, a través de cauces absolutamente diferenciados, cuáles los que regulan los artículos 770 y 806 y siguientes, respectivamente, de la citada normativa procesal, sin posibilidad, por ello, de ser acumuladas para su resolución en una sola sentencia. Y así lo pone de manifiesto, con diáfana claridad, el artículo 808 LEC, pues supedita la posible solicitud de formación del inventario a que se haya admitido la demanda de separación,divorcioo nulidad, discurriendo además el correspondiente procedimiento, en sus fases de formación de inventario y liquidación, por cauces procesales diferenciados, e incompatibles, con el propio procedimiento matrimonial, lo que, a tenor del indicado artículo 73 LEC, excluye la acumulaciónde las respectivas acciones.

4.- En el caso que nos ocupa, las partes no están de acuerdo ni siquiera en que el régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes o el de sociedad de gananciales, de manera que no podía acudirse al artículo 437.4.4 LEC solicitando la división de la cosa común al no existir acuerdo sobre su titularidad. Lo que plantea el demandante es en esencia una reivindicación de la titularidad o cotitularidad de un bien inmueble que aparece inscrito a nombre de la Sra. Isabel con carácter privativo, en términos que según se ha expuesto exceden completamente del ámbito de este procedimiento especial.

5.- Las consideraciones anteriores no se alteran por el hecho de que las relaciones patrimoniales entre los cónyuges puedan regirse por la Ley inglesa, puesto que se trata aquí de una cuestión de índole procesal que ha de resolverse exclusivamente por las normas procesales españolas en conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento civil.

QUINTO.-Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio, representado por el procurador Sr. Cabrera Rovira, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, con fecha 21 de diciembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.