Sentencia CIVIL Nº 406/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 262/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00406/2019
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33004 41 1 2013 0019548
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000734 /2018
Recurrente: Marcelina
Procurador: BEGOÑA FLORES PICHARDO
Abogado: MERCEDES GONZALEZ GARCIA
Recurrido: Casimiro , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA,
Abogado: MARTA TAMARGO FERRERA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 262/19
En OVIEDO, a veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 406/19
En el Rollo de apelación núm. 262/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que
con el número 734/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , siendo
apelante DOÑA Marcelina , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA BEGOÑA
FLORES PICHARDO y asistida por la Letrada DOÑA MERCEDES GONZALEZ GARCIA; y como parte apelada
DON Casimiro , demandante e impugnante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA
MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por la Letrada DOÑA MARTA TAMARGO RODRIGUEZ;
EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, Don
Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 14 de Marzo de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Casimiro frente a Marcelina , en el sentido de modificar la sentencia dictada el 17 de marzo del 2014 por este Juzgado, en el sentido de establecer como derecho de visitas que corresponde al progenitor no custodio el siguiente: 1) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio o hasta el domingo a las 20:00 hs para el caso de trabajar el lunes por la mañana o el domingo por la noche, en cuyo caso las entregará en el domicilio materno. Si el lunes fuera festivo, las devolverá el citado domicilio a las 12:00 hs.

2) Visitas intersemanales que serán de tres días en las semanas que no le corresponde disfrutar de sus hijas el fin de semana, que salvo acuerdo en contrario, lo será los lunes, miércoles y viernes; y de dos días, las semanas que disfruta de sus hijas el fin de semana que , salvo acuerdo en contrario, será los martes y jueves. En todos los casos desde la salida del colegio y hasta las 20:00 hs. Para el caso de que deba alterar algún día por razón de su trabajo, deberá preavisar a la madre dentro de los tres primeros días de cada mes, justificándolo vía documental.

3) Asimismo, el progenitor no custodio tiene derecho a comunicarse con sus hijas siempre que se respete sus horas de estudio y descanso; derecho de comunicación que igualmente asiste en el período vacacional o de fin de semana al progenitor que en ese momento no disfrute de ellas.

4) Se mantiene el régimen de vacaciones establecido en la sentencia de divorcio.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19.11.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta al amparo de los artículos 90 y 94 del Cc. razonando que la modificación del horario laboral del progenitor no custodio y la pauta seguida de mutuo acuerdo por ambos padres permitía acomodar el régimen de comunicación, visitas y estancias con las niñas en los términos interesados, excepción hecha de la pernocta intersemanal.

Interpone recurso la demandada alegando que el régimen instaurado provocaba un desequilibrio en favor del actor, que a la postre siempre tenía a sus hijas cuatro tardes a la semana pues para él la estancia de fin de semana comenzaba al término de la jornada escolar, mientras que para ella empezaba a las veinte horas del Viernes.

Por su parte el demandante impugna la sentencia reclamando la ampliación de una de las visitas intersemanales para incluir la pernocta en su domicilio, para lo cual alega que había acreditado en autos que las niñas estaban acostumbradas a dormir unas noches con uno u otro progenitor y otras con alguna de sus abuelas, de manera que no representaba innovación incómoda que pudiera perjudicarles y por el contrario incrementaría la calidad de la relación paterno filial.



SEGUNDO.- Ciertamente el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

Así pues el interés del hijo vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.

Por tanto, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el art. 39 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En función de esas premisas cabe señalar que el régimen instaurado propicia el contacto frecuente de las hijas con el progenitor no custodio y que ello redunda en la conservación y robustecimiento del vínculo afectivo entre ellos y con el resto de la familia extensa mitigando el sentimiento de pérdida e inseguridad que comporta la separación de los padres.

Por otra parte el recurso adopta una perspectiva interesadamente reduccionista al contemplar solo las tardes que uno y otro tienen a las niñas, obviando la realidad evidente de que la recurrente convive con las niñas todos los días del mes, exceptuando los dos fines de semana que pasan íntegramente con su padre y los periodos vacacionales correspondientes, de modo que, en cómputo global, sigue ostentando una posición privilegiada, al menos en comparación con su consorte por lo que se desestima el recurso.



TERCERO.- El demandante impugna a su vez la sentencia alegando que no se había tomado en consideración que las niñas ya estaban acostumbradas a pernoctar en diferentes domicilios porque, por su propia comodidad, la demandada las llevaba con cierta frecuencia a hacerlo en casa de la abuela materna.

Pues bien, la demandada ha reconocido que en ocasiones ella y sus hijas pernoctaban en casa de su madre, pero eso no representa una práctica anómala, ni mucho menos perniciosa para las niñas pues debe entenderse que para estas la casa de la abuela materna es un entorno tan seguro y de confianza como la propia; por otra parte no consta que ese evento se produzca en periodo lectivo, ni menos aún que responda a una delegación arbitraria del cuidado de las niñas en otros familiares; en consecuencia, al igual que dijimos anteriormente, esa pauta favorece el sano contacto de las menores con el resto de la familia extensa.

Sentado lo que antecede confirmaremos que la pernocta intersemanal representaría una complejidad más en la vida de unas niñas que ya tienen que adaptarse con frecuencia a los horarios y calendarios de los adultos de referencia; en consecuencia no se considera que esa innovación vaya a ser inequívocamente beneficiosa para las menores y se desestima también la impugnación.



CUARTO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Marcelina y la impugnación deducida por D.

Casimiro , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha sentencia en todos sus térmi nos sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.